O método científico adotado

As influências do pensamento filosófico predominante no início do século XX, propagado principalmente pelos filósofos do Círculo de Viena e da Escola de Marburgo, sem dúvidas direcionaram Hans Kelsen a procurar, dentro do universo do conhecimento jurídico, aquilo que realmente poderia ser conhecido pelo homem, com o máximo grau de certeza, para que se pudesse fazer nascer uma verdadeira Ciência do Direito, com seus pressupostos de validade perfeitamente identificáveis e submetidos à prova, a exemplo das demais ciências específicas.

Esta busca de Kelsen pela criação de uma ciência que realmente pudesse revelar o que seja o Direito e como ele se apresenta deve-se ao fato de não se ter, até então, uma metodologia científica capaz de responder a tais indagações, com uma certeza própria das ciências propriamente ditas, cujas proposições pudessem ser postas à prova, através de seu enquadramento aos postulados da lógica tradicional. Ou seja, uma metodologia científica capaz de formular enunciados descritivos de seu objeto, o Direito, passíveis de serem avaliados como verdadeiros ou falsos.

Para conclusão de seu intento, Kelsen identifica que a filosofia ou mesmo as ditas ciências jurídicas que pretendiam analisar o Direito, na realidade não se preocupava em descrever com precisão seu objeto de estudo, mas sim justificá-lo, realizando verdadeiros juízos de valor e não juízos de fato, como seria o esperado de uma ciência propriamente dita, que se deve dirigir ao campo da realidade.

Até este momento, os estudiosos do Direito procuravam identificar a validade da norma através de seu conteúdo, questionando se este era justo ou injusto, bom o mau, ético ou não, procurando deduzir da própria norma jurídica tal juízo axiológico (juspositivistas), ou, como faziam os teóricos do Direito Natural, tentando formular tais juízos de valor através de uma intuição, pautada em um juízo a priori sobre o enquadramento do conteúdo normativo a preceitos preexistentes ao próprio Direito, supondo a existência de tais preceitos de ordem metafísica.

Todavia, os valores que se atribuem a um objeto de estudo elegem-se a partir da intuição ou da vontade do homem, não podendo, segundo Kelsen, identifica-los como absolutos, posto

serem dados segundo um conhecimento emocional e não racional, sendo, pois, relativos, já que não são passíveis de prova e nem de uma conceituação permanente.

Nas palavras do próprio jurista vienense, “[...] los juicios de valor, en cambio, son subjetivos en si porque se basan, en último término, en la personalidad del individuo que juzga y en el elemento emocional de su conciencia. 1

O professor Albert Calsamiglia2, explica-nos que,

Según el relativismo axiológico, los criterios de valor últimos y supremos son elegidos por la voluntad del hombre o descubiertos mediante la fe o la intuición, pero no pueden ser probados por la Ciencia. Para esta doctrina, la Ciencia es incapaz de elegir entre valores supremos contradictorios.

Este relativismo axiológico é um dos grandes desafios que o jurista vienense enfrentou, decididamente, em sua obra, ao propor uma ciência jurídica pautada em um princípio de neutralidade.

O relativismo com que enxergava os pressupostos filosóficos do direito natural e seus princípios metafísicos, bem como o próprio conceito de moral e justiça, fez com que Kelsen identificasse as normas postas como único objeto possível de uma ciência jurídica, seguindo, neste aspecto, as influências do positivismo jurídico que crescia muito à sua época.

Esta afirmação é confirmada por Arnaldo Bastos Santos Neto3, ao nos informar que,

O relativismo surge na obra kelseniana como um problema epistemológico, o ponto de partida para determinar aquilo que se pode conhecer, ou seja: quais os limites de uma ciência jurídica em sentido estrito. Na impossibilidade de fundamentar o ordenamento com base em juízos de valor ou conceitos absolutos de justiça, Kelsen opta pela sua descrição formal.

Foi dentro desta idéia de se evitar o relativismo de conceitos axiológicos que Kelsen criou sua chamada “Teoria Pura do Direito”, através da qual procurou isolar o conhecimento do direito de toda sorte de especulações valorativas.

Para o professor Albert Calsamiglia,

La “Teoría pura del Derecho” pretende poner fin al caos del ideologismo en la Ciencia Jurídica. La alternativa a esta situación es la construcción de una teoría jurídica que sea objetiva y neutral. Una teoría que no sirva – como todas las tradicionales iusnaturalistas y positivistas – para justificar un poder

1 _{KELSEN, Hans. ¿Qué es justicia? Barcelona: Ariel, 1992. p. 255.}

2 _{CALSAMIGLIA, Albert. Estúdio preliminar. In: KELSEN, Hans. ¿Qué es justicia? Barcelona: Ariel, 1992. p. 10.} 3

SANTOS NETO, Arnaldo Bastos. Para reler Hans Kelsen. In: MARIN, Jeferson Dytz. (Coord.). Jurisdição e

determinado ni una ideologia determinada. El objetivo básico de la “Teoría pura del Derecho” es la construcción de un esquema de interpretación de la realidad jurídica que sea independiente de la ideologia concreta que anima al poder. 4

Por sua vez, igualmente com objetivo de retirar o relativismo conceitual da ciência jurídica é que Kelsen afasta as influências de outras ciências ou outros campos do conhecimento filosófico. Estes últimos, pelo mesmo princípio do relativismo, não poderiam ajudar na investigação do que seja o direito, posto que cada ciência tem seu campo de visão direcionado para uma determinada faceta do conhecimento, chegando sempre a conclusões diversas, conforme o ponto de vista da ciência adotada.

Neste aspecto, Kelsen tenta evitar um sincretismo conceitual dentro da ciência jurídica, o que impediria de se chegar a proposições verdadeiramente científicas, ou seja, enunciados permanentemente válidos segundo uma lógica tradicional.

Isto acontece porque, ao submeter o estudo do direito aos vários aspectos científicos possíveis, ou seja, ao permitir que o Direito seja identificado através de uma múltipla abordagem, segundo a ótica inerente a cada ciência específica, como a psicologia, a ética, a sociologia, a política, dentre outras que mantêm uma conexão com o Direito, certamente se obtém respostas igualmente múltiplas e, portanto, desprovidas de um caráter unitário próprio das ciências.

O professor Paulo de Barros Carvalho5, salienta que,

É certo que o mesmo objeto – um dado sistema jurídico-normativo – pode suscitar várias posições cognoscitivas, abrindo campo à Sociologia Jurídica, à Ética Jurídica, à História do Direito, à Política Jurídica e, entre outras, à Ciência do Direito ou Dogmática Jurídica. Esta última investiga a natureza do ser jurídico, firmando-se como uma atividade intelectual que postula conhecer de que maneira se articulam e de que modo funcionam as prescrições normativas.

Importa acentuar que as diversas propostas cognoscentes do direito positivo (História do Direito, Sociologia Jurídica, Antropologia Cultural do Direito, Dogmática Jurídica etc.) têm, todas elas, a mesma dignidade científica, descabendo privilegiar uma, em detrimento das demais. Mas há um ponto que não deve ser esquecido: a cada uma das ciências jurídicas corresponde um método de investigação, com suas técnicas especiais de focalizar o objeto.

A Teoria Pura do Direito idealizada por Kelsen procurou construir uma ciência puramente focada em seu objeto de análise, qual seja: o Direito Positivo. Neste sentido, fundou uma ciência estritamente normativa, na qual se percebe o Direito como ordem hierárquica, onde uma norma

4

CALSAMIGLIA, Albert. Estúdio preliminar. In: KELSEN, Hans. ¿Qué es justicia? Barcelona: Ariel, 1992. p. 8. 5 _{CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 12-13.}

possui sua validade não porque seja justa ou porque seja condizente com um enunciado de direito natural, de origem divina ou metafísica, mas simplesmente por estar ligada a normas superiores que lhe dão validade, em uma escala finita, culminando em uma norma fundamental.

Segundo nos indica Nicolau Apóstolo Pítsica e Diogo Nicolau Pítsica6,

Para Kelsen, a autonomia da Ciência Jurídica requer a libertação de todos os elementos que lhe são estranhos. A Ciência do Direito apenas constrói um conhecimento que responde o que é e como é o Direito, sem procurar explicitá-lo, transformá-lo, justificá-lo, nem desqualifica-lo, a partir de pontos de vista que lhe são alheios. Essa é a exigência metodológica fundamental que cientificamente define o sentido da idéia de pureza. [...]

[...] Para Kelsen, o postulado de pureza fundamenta as condições de positividade da Ciência do Direito. A Teoria Pura se apresenta como um programa para elaboração de um saber jurídico, autônomo e auto-suficiente ou, ainda, um conhecimento baseado em uma análise metodológica imanente que exclui as referências de fatores e saberes extra-jurídicos.

Ao propor uma análise normativa do direito positivo, sem qualquer influência dos pressupostos ontológicos do direito natural ou de qualquer princípio metafísico que o justificasse, separando o campo de conhecimento do direito de qualquer outra ciência, Kelsen fez surgir uma verdadeira ciência jurídica, cujo espectro de análise pretendeu indicar apenas o que seja e como é estruturado o Direito.

O princípio da pureza e a neutralidade atribuídos por Kelsen à ciência jurídica, não procuram justificar o Direito ou creditar-lhe validade sob o ponto de vista da valoração da conduta humana. Antes disto, buscam extrair do próprio conjunto normativo, hierarquizado sistematicamente, a sua própria validade formal, sem nenhuma preocupação de conformar o direito à justiça ou à ética, sendo tais juízos relativos para Kelsen. Assim, impede-se dar ao direito uma justificação absoluta, como queria a filosofia do direito tradicional ou mesmo a ciência jurídica até então.

Dentro deste contexto, Kelsen identifica que o papel da ciência jurídica é o de apontar as possibilidades de conhecimento do Direito como ele é, enquanto a indagação quanto ao que deva ser o direito caberia a qualquer campo de estudo da filosofia ou das demais ciências, não interessando diretamente para a ciência jurídica.

En lo referente al âmbito del Derecho, Kelsen representa para Ortega, sin lugar de dudas, el modelo de jurista-bárbaro empenado en buscar la depuración que le sean extraños. El objetivo de esa pureza metódica no es otro que evitar a toda costa que la jurisprudência pueda ser confundida con otras ciencias o contaminada por pressupostos sociales, éticos o políticos. La Ciencia del

6

PÍTSICA, Nicolau Apóstolo; PÍTSICA, Diego Nicolau. Introdução à ciência jurídica de Hans Kelsen. Florianópolis: Conceito, 2008. p. 21.

Derecho tiene como principal objeto de estudio al Derecho en si, y pretende responder a la cuestión de que y cómo es el Derecho en cuanto estructura autorreferente, autosuficiente y autocoherente, no a la pregunta de cómo debe ser o cómo deber ser hecho el Derecho. 7

Kelsen constrói, assim, uma ciência puramente jurídica, pela qual se torna possível a análise do Direito com seus princípios próprios, sem apelo para definições introduzidas por outras ciências, ou pressupostos de validade estabelecidos pela filosofia, pela metafísica ou por um suposto Direito Natural.

Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho8, “Kelsen está preocupado basicamente com o conhecimento do direito e os meios, cautelas e métodos a serem utilizados para assegurar-lhe o estatuto científico.”

Todavia, se de um lado a obra de Kelsen foi e é até hoje considerada um marco decisivo na evolução do estudo científico do Direito, por outro não faltaram críticos ferrenhos que o acusavam de criar um formalismo vazio de conteúdo, um reducionismo que não contemplava as dimensões sociais e valorativas, capaz de aceitar como jurídico qualquer tipo de poder, até mesmo o nazismo.

O professor Tércio de Sampaio Ferraz Júnior9, em prólogo à obra de Fábio Ulhoa Coelho, ressalta que, “[...] a redução do objeto jurídico à norma causou inúmeras polêmicas. Kelsen foi continuamente acusado de reducionista, de esquecer as dimensões sociais e valorativas, de fazer do fenômeno jurídico uma mera forma normativa, despida de seus caracteres humanos.”

Estas críticas recebidas por Kelsen após a publicação de sua principal e mais polêmica obra não levaram em consideração a totalidade do pensamento do jurista austríaco, considerando isoladamente a Teoria Pura do Direito, sem a correlação necessária com as idéias políticas de Kelsen, certamente chegando a uma interpretação incorreta de sua obra, como se tentará demonstrar no presente trabalho.

Kelsen não pretendeu afastar do fenômeno jurídico as influências de outros campos científicos, ou mesmo de uma filosofia axiológica, que indague sobre a busca do ideal de Justiça. O que pretendeu o jurista vienense foi, em um primeiro momento, apurar o que é jurídico, na forma em que está positivado, para depois entregar a esta filosofia, aliada a todo o conhecimento correlato ao Direito, o papel de julgar as proposições normativas apresentadas pela ciência, de forma amplamente crítica, porém sem a função de justificar o Direito.

7 _{LLANO ALONSO, Fernando H. Las glosas de José Ortega y Gasset a Hans Kelsen. Rivista Internazionale di}

Filosofia del Diritto, Milano, serie 5, anno 83, n. 3, p. 413, luglio/sett. 2006.

8 _{COELHO, Fabio Ulhoa. Para entender Kelsen. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 21.} 9

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Prólogo. In: COELHO, Fabio Ulhoa. Para entender Kelsen. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 15. (grifo nosso).

Neste sentido, Nicolau Apóstolo Pítsica e Diogo Nicolau Pítsica10 advertem que,

Ora, essa afirmação de que a Ciência do Direito deve preocupar-se com a explicação do domínio normativo, não recusa a idéia de que o Direito possa ser analisado a partir de diferentes prismas. Kelsen considera válida a multiplicidade de abordagens sobre o fenômeno jurídico. Exigia apenas que a complementariedade externa não comprometesse a formulação do critério deliberativo para as proposições da Ciência Jurídica.

Por sua vez, Calsamiglia11 também adverte que,

El primer punto a destacar es que Kelsen no niega la existencia de diversas fórmulas de Justicia. Lo que si niega es que exista una fórmula de Justicia absoluta válida para todo tiempo y lugar, inmutable, única y universal. Para él, existen varias fórmulas de Justicia que pretenden valer y están en competencia. La Ciencia, con sus métodos y resultados, es incapaz de decidir, entre las diversas fórmulas de Justicia, cuál es la justa. La Ciencia, según Kelsen, no es capaz de resolver la cuestión del comportamiento justo.

A preocupação de Kelsen, portanto, é puramente epistemológica, dirigindo-se à possibilidade de conhecer o Direito de uma forma cientifica, através de métodos tendentes a uma certeza unitária e absoluta. Desta forma, cabe à ciência apenas definir as regras do jogo, apresentando as proposições normativas possíveis diante o Direito Posto.

Porém, como se verá mais adiante, uma vez apuradas as proposições normativas pela ciência jurídica, Kelsen atribui à autoridade política, aplicadora do Direito, a tarefa de realizar um verdadeiro juízo de valor sobre tais proposições. Tal juízo de valor certamente será influenciado por toda forma de conhecimento científico ou filosófico, de cunho racional ou emocional, metafísico, enfim, todo e qualquer conhecimento que se relacione com o Direito. Desta forma, atribui-se ao criador da norma jurídica a incumbência de julgar o Direito como justo ou injusto, bom ou mau, ético ou não, no momento de optar entre as possibilidades jurídicas reveladas pela Ciência do Direito, que Kelsen denomina como molduras jurídicas ou regras de direito, conforme será melhor explanado no decorrer deste trabalho.

No entanto, mesmo cientes de que Kelsen não nega a possibilidade de aplicação de um verdadeiro juízo de valor no momento de criação da norma jurídica, vários críticos de sua obra continuaram seus ataques, sustentando que a proposta idealizada pelo professor de Berkeley, ao retirar o valor da norma e o transferir para a autoridade competente para criar o direito, acabou por

10 _{PÍTSICA, Nicolau Apóstolo; PÍTSICA, Diego Nicolau. Introdução à ciência jurídica de Hans Kelsen.} Florianópolis: Conceito, 2008. p. 19.

abrir espaço para que o Direito seja impregnado por qualquer tipo de ideologia política, seja ela boa ou má.

Neste aspecto, Albert Calsamiglia12, sintetiza bem as críticas recebidas por Kelsen, escrevendo o seguinte:

Lumia escribe: “Se ninguna ideologia puede justificarse a si misma en un plano racional y cientifico, todas las ideologias terminan de hecho por aparecer, en dicho plano, como equivalentes: el cristianismo y el nazismo, el capitalismo y el comunismo. Dado que la decisión entre una y outra se confia en última instancia a una reacción emotiva que se produce en una esfera anterior a lo racional, no resulta ni posible ni razonable condenar esa elección, incluso si la elegida es la ideologia nazi.”

Lumia señala que Kelsen es un escéptico porque racionalmente no hay ninguna posibilidad de elección entre las idéias de Justicia contradictorias y porque, según él, Kelsen valora del mismo modo las diversas ideas de Justiça.

Vejam que o equívoco destes críticos é acreditar que o Direito poderia dar conta de se auto-revelar como justo ou injusto, como se dissesse por si o que realmente deve ser o direito. O que pretendem, talvez sem ter consciência disto, é encontrar no próprio Direito as convicções subjetivas animadoras de seu espírito, quanto ao que seja a aclamada Justiça.

O que Kelsen faz, na realidade, é acabar com a ilusão sustentada por muitos, de que seria possível extrair um valor absoluto das normas jurídicas ou mesmo a partir delas.

O próprio professor Calsamiglia rebate a contento estas críticas recebidas por Kelsen e resumidas aqui na expressão de Lumia13

, senão vejamos:

La crítica de Lumia es una buena muestra de las múltiplas incomprensiones y críticas de que ha sido objeto el relativismo axiológico. Como primer punto, podríamos señalar que Kelsen no niega la existencia de diversas fórmulas de Justiça. Buena prueba de ello la tenemos en el artículo “¿Qué es Justicia?”, en el cual el jurista vienés escribe: “El punto de vista según el cual los princípios morales constituyen sólo valores relativos no significa que no sean valores. Significa que no existe un único sistema moral, sino que hay vários, y que hay que escoger entre ellos. De este modo el relativismo impone al individuo la ardua tarea de decidir por si mismo qué es bueno y qué es malo”.

Justamente por tirar da ciência jurídica o papel de valorar o conteúdo ético da norma jurídica é que Kelsen possibilita que o debate sobre tal conteúdo seja levado à mais ampla discussão, que é a filosófica, atribuindo ao homem a tarefa de julgar se tal conteúdo é justo ou

12 _{LUMIA apud CALSAMIGLIA, Albert. Estúdio preliminar. In: KELSEN, Hans. ¿Qué es justicia? Barcelona:} Ariel, 1992. p. 10-11.

não, é ético ou não. Assim, desfaz-se a ilusão de que o Direito, enquanto produto do homem, possa revelar por si o valor que o próprio homem lhe atribui.

Esta revelação, aliás, explicitada adiante, talvez represente a maior contribuição do notável jusfilosofo, que foi Kelsen, para o bom entendimento do fenômeno jurídico.