Natureza Jurídica da Relação entre os Auxiliares Locais e o Estado Brasileiro

Como visto no primeiro capítulo deste trabalho, a Administração Pública, ao exercer suas funções, está adstrita ao princípio da legalidade e, como tal, somente pode fazer aquilo que determina a lei, não possuindo ela liberdade de atuação a autorizar a contratação de pessoal de forma dissociada da previsão constitucional e legal, sendo que a lei infraconstitucional, por sua vez, também deve obediência à ordem constitucional.

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Observando a evolução legislativa a respeito do surgimento da figura do Auxiliar Local contratado para prestar serviços nos Postos do Brasil no exterior – exposta no capítulo anterior – verificamos que tal categoria de servidores públicos existe no Brasil desde muito antes da década de 60, anteriormente portanto à primeira norma brasileira que veio a tratar da existência deste pessoal, que veio a ser a Lei n.º 3.917, de 14 de julho de 1961.

Foi esta lei que reorganizou o Ministério das Relações Exteriores, estabelecendo que os Auxiliares Locais contratados até 30 de junho de 1960, que já existiam de fato mas não de direito, passariam à condição de funcionários do Quadro do Ministério das Relações Exteriores, e que, a partir de então, haveria a possibilidade de contratação de novos Auxiliares Locais, porém não como funcionários públicos mas sim a título precário e demissíveis “ad

nutum”96 .

Posteriormente, foi publicada a Lei n.º 7.501, de 27 de junho de 1986, que revogou a Lei n.º 3.917/61, dispondo sobre o regime jurídico dos funcionários do serviço exterior. Esta norma reservou um capítulo especial aos Auxiliares Locais, sendo induvidoso que eles não foram tratados como servidores ocupantes de cargo público e integrantes das carreiras do Serviço Exterior, mas sim como funcionários contratados pelo Poder Público brasileiro, numa relação meramente contratual.

Até então, nenhuma irregularidade se verificava, pois, conforme estudado no capítulo 3 do presente trabalho, até o advento da Constituição Federal brasileira de 1988, os contratos de trabalho da Administração Pública com os administrados podiam ser regidos tanto pelo regime estatutário como pelo regime celetista, dependendo, tão somente, da forma de contratação e da atividade exercida pelo funcionário, não sendo obrigatória a prévia aprovação em concurso público.

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“Artigo 43. Os Auxiliares Contratados, brasileiros, das Missões Diplomáticas e Repartições Consulares,

admitidos até 30 de Junho de 1960, passarão a condição de funcionários do Quadro do Ministério das Relações Exteriores, enquadrados como Oficial de Administração, Escriturário e Escrevente-Datilógrafo na forma da legislação anterior que amparou outros Auxiliares Contratados dessas mesmas Missões e Repartições.

Artigo 44. Os Chefes das Missões Diplomáticas e Repartições Consulares poderão admitir, a título precário Auxiliares Locais demissíveis "ad nutum".

Parágrafo único. Para os fins deste artigo serão anualmente atribuídas importâncias globais a cada Missão Diplomática ou Repartição Consular que submeterão à confirmação da Secretaria de Estado a relação de seus Auxiliares Locais.”

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Referida Lei n.º 7.501/86, em seu artigo 6797, estabeleceu que o Auxiliar Local seria regido pela legislação brasileira que lhe fosse aplicável, respeitadas as peculiaridades decorrentes da natureza especial do serviço e das condições do mercado local de trabalho, na forma a ser estabelecida em regulamento próprio.

Da leitura desse dispositivo legal que, registre-se, passou a vigorar dois anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, verifica-se que foi determinada a aplicação, aos Auxiliares Locais, da legislação brasileira aplicável à espécie, ou seja, deixou-se expresso que a relação trabalhista e previdenciária aplicáveis a esse pessoal deveria ter por base a legislação brasileira que se adequasse à forma de admissão realizada.

No caso e à época, como dito acima, ou o regime trabalhista era o celetista ou era o estatutário, sendo que este somente se aplicava aos funcionários públicos admitidos para o exercício de cargo previamente criado por lei, o que, contudo, não era o caso dos Auxiliares Locais, razão pela qual a eles só se poderia imputar o regime celetista, cuja admissão era realizada por meio de contrato de trabalho firmado com a Administração Pública e a quem, por consequência, aplicava-se o regime geral de previdência social, como estudado no quarto capítulo deste trabalho.

Ocorre que referido artigo 67 da Lei n.º 7.501/86 sofreu duas alterações, uma em 199098 e outra em 199399, ambas, portanto, posteriores à Constituição Federal brasileira, tendo-se excluído do texto a regra de aplicação, aos Auxiliares Locais, da legislação brasileira, ao que lhes foi imputada a submissão à legislação do país em que estivesse sediada a repartição que os contratou.

Tal previsão, contudo, não se coaduna com o sistema constitucional vigente, tendo em vista que este estabelece regras de admissão de pessoal pela Administração Pública, estabelecendo expressamente apenas três hipóteses de vínculo, quais sejam, o exercício de cargo, emprego ou função pública, que configuram um conjunto de atribuições sujeitas a regras trabalhistas e previdenciárias brasileiras.

97 _{Art. 67. O Auxiliar Local será regido pela legislação brasileira que lhe for aplicável, respeitadas as}

peculiaridades decorrentes da natureza especial do serviço e das condições do mercado local de trabalho, na forma estabelecida em regulamento próprio.

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Art. 67. O Auxiliar Local será regido pela legislação que lhe for aplicável, respeitadas as peculiaridades decorrentes da natureza especial do serviço e das condições do mercado local de trabalho, na forma estabelecida em regulamento próprio. (Redação dada pela Lei no 8.028, de 1990)

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Art. 67. As relações trabalhistas e previdenciárias concernentes aos Auxiliares Locais serão regidas pela legislação vigente no país em que estiver sediada a repartição. (Redação dada pela Lei no 8.745, de 1993)

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Não admite a Constituição de 1988 que a Administração Pública figure em uma relação trabalhista sujeita a normas de outro país, o que vai de encontro à própria soberania da República Federativa Brasileira.

O artigo 37, incisos I, II, V e IX100, da Constituição Federal impõe a submissão da Administração Pública às normas brasileiras, estabelecendo as hipóteses e regras de admissão de pessoal, sendo que o próprio texto normativo, quando não regula integralmente a relação, atribui tal desiderado a uma lei ordinária brasileira, o que, de forma alguma, autoriza uma norma infraconstitucional a prever que o Estado brasileiro, em uma relação interna, submeta- se a regras de outros países.

Admitir que uma lei infraconstitucional autorize que a Administração Pública admita pessoal para o exercício de função pública sem submissão a qualquer regramento brasileiro seria reconhecer que as regras constitucionais vigentes sobre admissão de pessoal são apenas de atendimento facultativo, já que se poderia, por meio de lei infraconstitucional, criar novas funções com requisitos e regras próprios.

Esse, todavia, não é o objetivo de um Estado democrático de Direito, em que as normas Constitucionais constituem um mecanismo próprio de controle da atuação Estatal, com vistas a assegurar o atendimento dos objetivos da sociedade, em especial o da dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, não se pode reconhecer como válida a submissão de pessoas contratadas pela Administração direta Federal brasileira, para a prestação de serviço público brasileiro, a um regime jurídico trabalhista de outro país, pois tal significaria reconhecer que o Estado impôs a ele mesmo regras por ele não criadas, já que, nessa situação, é impossível reconhecer que as regras estrangeiras seriam aplicáveis somente a uma das partes nessa relação, ou seja, ao cidadão contratado.

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“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”

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Fato é que não se pode impor ao Estado brasileiro o atendimento de garantias trabalhistas previstas na legislação de outro país se ele está adstrito às normas internas por ele mesmo criadas em atendimento à realidade social e ao interesse público interno.

É, portanto, de induvidosa inconstitucionalidade o texto do artigo 57 da hoje vigente Lei n.º 11.440/06, que reproduziu o artigo 67 da Lei n.º 7.501/95, na redação dada após o advento da Constituição Federal de 1988, por afrontar a soberania estatal e os princípios que regem a Administração Pública brasileira.

Para que se admita a existência de uma nova categoria de servidor estatal que não o agente que exerça cargo, emprego ou função pública, haveria de ser modificada a Constituição Federal brasileira, diante do que é forçoso reconhecer que as normas infraconstitucionais que tratam da admissão dos Auxiliares Locais não podem ultrapassar os limites impostos pela Constituição Federal, estando a eles adstritas.

Em face disso, impõe-se verificar, diante do regramento constitucional e legal vigente no país, onde se enquadram os Auxiliares Locais contratados de forma direta pela Administração Federal brasileira.

Como estudado no terceiro capítulo deste trabalho, o Direito Administrativo brasileiro utiliza a expressão agente público no sentido mais amplo do termos, englobando toda e qualquer pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, e independentemente da forma de investidura ou vínculo, um mandato, cargo, emprego ou função pública.

O termo função pública neste conceito, por sua vez, também é utilizado de forma ampla, para indicar qualquer atividade que, de alguma forma, represente uma vontade Estatal, independentemente do vínculo entre o agente e o Estado.

Contudo, quando se refere a agente público que possui vínculo de natureza profissional com a Administração Pública, o Direito Administrativo guarda a esta categoria uma expressão própria que, apesar de sofrer variação de nomenclatura entre os doutrinadores brasileiros, quer dizer exatamente que há um vínculo e, por conseguinte, a submissão a um regime jurídico trabalhista e previdenciário.

No terceiro capítulo deste trabalho utilizou-se a expressão “servidores estatais” para indicar a categoria de agentes públicos que possuem vínculo trabalhista com a Administração, que é o caso dos Auxiliares Locais, que são admitidos ao exercício de uma

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função pública, entendida aqui em seu sentido amplo, e por meio de um contrato firmado por acordo de vontades de ambas as partes, o cidadão e o Estado.

Tal fato leva à conclusão inicial de que, havendo vínculo trabalhista entre os Auxiliares Locais e a Administração Pública, devem esses agentes ser incluídos em um das três únicas hipóteses de servidores estatais previstas e admitidas constitucionalmente, sob pena de se reconhecer a existência de uma contratação irregular, vez que contrária às normas constitucionais em vigor.

Necessário, portanto, analisar se os Auxiliares Locais, nos termos da ordem constitucional vigente, encaixam-se em uma das categorias de servidores estatais, quais sejam, de servidores públicos, de empregados públicos ou de servidores contratados por tempo determinado.

Como visto no item 3.2.4 deste trabalho, os cargos e empregos públicos são, necessariamente, criados por lei ordinária, a qual tem por finalidade atribuir uma denominação própria aos respectivos cargos e empregos, estabelecendo as funções a serem exercidas pelos agentes que os ocupam.

No tocante aos Auxiliares Locais, contudo, nunca existiu, no ordenamento jurídico brasileiro, uma lei ordinária que dispusesse sobre a criação de cargo ou emprego sob a denominação de Auxiliar Local e que a esse cargo ou emprego impusesse o exercício das funções que sempre foram cometidas a esses agentes.

Ressalte-se que as leis ordinárias que trataram dos Auxiliares Locais, em especial a hoje vigente Lei n.º 11.440/06, nunca atribuíram a esses agentes o exercício de um cargo ou emprego, tendo apenas previsto o exercício de uma atividade de apoio que exija familiaridade com as condições de vida, os usos e os costumes do país onde esteja sediado o posto.

Apenas duas normas criadas pelo Poder Executivo e não pelo Poder Legislativo fizeram expressa menção e criaram o que se denominou de emprego, especificando as respectivas denominações e funções a serem exercidas por essa categoria de agentes, conforme mencionado no quinto capítulo deste trabalho, quais sejam, o Decreto n.º 1.570/95 e o Guia de Administração de Postos – GAP 2011.

Entretanto, conforme mencionado no início deste capítulo, o Poder Executivo, a quem cabe a função típica administrativa, não pode, no uso de seu poder regulamentar, criar direitos e estabelecer obrigações, pois está adstrito aos limites impostos pela lei que pretende regulamentar.

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No que tange ao Decreto n.º 1.570, expedido em 1995, cabe aqui fazer um parêntese para dizer que o mesmo foi publicado com vistas a regulamentar a então Lei n.º 7.501, publicada em 1986.

Além de o referido decreto ter ultrapassado os limites da mera regulamentação, uma vez que foi além do que previu a lei e dispôs sobre “criação” de emprego e respectivas funções, esta norma, por ser acessória e totalmente vinculada à norma regulamentada, perdeu a validade quando da revogação desta.

Ocorre que a Administração Pública, mesmo diante da revogação da Lei n.º 7.501/86, continuou a aplicar o seu decreto regulamentar, admitindo a eficácia da norma em face da nova Lei que dispôs sobre os Auxiliares Locais, reproduzindo o teor da legislação anterior, o que, contudo, não tem o condão de tornar válida uma norma que tem por pressuposto a existência daquela que se propôs a regulamentar.

Para além ainda de sua função atípica legislativa, a Administração pública criou um ato normativo que estendeu ainda mais o regramento relativo aos Auxiliares Locais, dispondo sobre novas funções a serem atribuídas aos respectivos empregos.

De se ver, portanto, que não é possível reconhecer a existência, na legislação brasileira, de cargo ou emprego público criado para o exercício das funções que vêm sendo desempenhadas pelos Auxiliares Locais, diante da inexistência de lei nesse sentido, não suprindo tal falta atos administrativos regulamentares, sendo inconstitucionais os atos que exorbitem o poder regulamentar.

Não havendo cargo ou emprego público criado por lei que abarque as funções atribuídas aos Auxiliares Locais, resta analisar se esses agentes exercem, nos termos da vigente ordem constitucional, função pública no estrito sentido do termo que, conforme visto no terceiro capítulo deste trabalho, abarca os servidores contratados temporariamente.

Com efeito, os contratos dos Auxiliares Locais não se enquadram na categoria de contratos temporários, seja pela legislação em vigor antes da Constituição Federal de 1988, seja pela legislação subsequente. Apesar de a Lei n.º 3.917/61, como primeira legislação regulamentadora desses trabalhadores, ter feito referência à contratação de Auxiliares Locais a título precário e demissíveis “ad nutum”, tal não significa contratação temporária, mas sim uma contratação passível de ser desfeita pela Administração a qualquer tempo, por mera conveniência e oportunidade, não gerando direitos indenizatórios ao trabalhador.

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A Constituição Federal de 1988 previu a contratação temporária no artigo 37, inciso IX, da seguinte forma:

“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.” (grifei)

De se ver, pois, que só se admite a contratação temporária para o atendimento de uma necessidade temporária, de excepcional interesse público, sendo certo que não se pode reconhecer que a contratação do Auxiliar Local se enquadra na hipótese, ainda que seja fixado um prazo no contrato de trabalho, pois o simples fato de o contrato com os Auxiliares Locais ser assinado por prazo determinado não significa que este mesmo contrato tenha sido firmado para suprir uma necessidade excepcional e emergencial.

Na hipótese, apesar de os contratos serem firmados por prazo determinado, as funções destinadas aos Auxiliares Locais não são exercidas por qualquer outro servidor ocupante de cargo público, a justificar que, eventualmente, haja uma contratação por prazo determinado para suprir uma falta excepcional.

Na medida em que determinada atividade prestada nos postos do Brasil no exterior seja realizada exclusivamente por Auxiliar Local, em caráter permanente, por sucessivas renovações de contratos de trabalho, sejam eles firmados com as mesmas pessoas ou não, não é possível o entendimento de que tal contratação seja feita para atender situação de excepcional interesse público, tratando-se, em verdade, de uma função permanente, imputável a um agente público que exerce função mediante vínculo trabalhista com a Administração Pública e que, portanto, deve ser vinculada a um cargo ou emprego públicos.

Nesse sentido, conclui-se que as atividades exercidas pelos Auxiliares Locais não se enquadram no conceito de função pública, por não lhes ser possível reconhecer o caráter temporário de excepcional interesse público.

Nesse sentido, é forçoso reconhecer que a contratação dos Auxiliares Locais é totalmente destoante dos preceitos constitucionais vigentes, pois não atende aos requisitos e regras impostos à contratação de pessoal pela Administração Púbica direta.

Questiona-se, então, a natureza jurídica do vínculo existente entre eles e a Administração Pública brasileira.

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Tendo em vista o que foi delineado sobre os agentes públicos no terceiro capítulo deste trabalho, a conclusão que resta é a de que a admissão dos Auxiliares Locais, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, se dá de forma irregular e, segundo a doutrina administrativista, seria possível concluir que, pelos regramentos hoje vigentes, os Auxiliares Locais são verdadeiros agentes de fato, uma vez que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executam uma função pública em nome do Estado.

Não se trata da hipótese de agente de fato sem qualquer vínculo formal com a Administração, mas sim de agente de fato investido de forma irregular.

Nesse sentido, é necessária a análise da possibilidade de ser convalidada a investidura desse pessoal, devendo-se definir em que categoria de agente público seria cabível essa convalidação.

Partindo-se da regra constitucional que impõe à Administração Pública a admissão de pessoal para o exercício de cargo, emprego ou função pública, forçoso reconhecer que os Auxiliares Locais, por serem agentes contratados diretamente pela Administração para a prestação de serviços públicos, devem ser enquadrados em uma dessas três categorias.

De plano, exclui-se a possibilidade de se admitir que os auxiliares exercem função pública, uma vez que, conforme visto no capítulo 3 deste trabalho, ela só se aplica a duas hipóteses, quais sejam, as funções de confiança previstas no inciso V do artigo 37 da Constituição Federal, destinadas a atribuições de direção, chefia e assessoramente, só sendo passíveis de exercício por servidor já ocupante de cargo público efetivo, e a contratação temporária, destinada a atender necessidade de excepcional interesse público.

Reitere-se aqui o fato de que o Decreto regulamentar n.º 1570/95, até hoje indevidamente utilizado pela Administração Pública para regular a contratação dos Auxiliares Locais, afirma ser temporária a contratação desse pessoal, contudo, esta não se confunde com a contratação temporária autorizada constitucionalmente e regulamentada pela Lei n.º 8.745/93, visto que as situações passíveis de contratação temporária estão previstas nesta lei restritivamente, em numerus clausus, dentre as quais não se enquadram as atividades estabelecidas para os Auxiliares Locais. Além disso, desde os primórdios, a contratação dos locais nunca teve a intenção de atender a uma necessidade temporária e excepcional, pois que as atividades estabelecidas para os Auxiliares Locais pelas normas brasileiras não possuem caráter provisório ou passageiro, sendo sim permanentes, uma vez que tais funções

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representam as atividades-fim realizadas definitivamente pelos postos no exterior. Ou seja, os Auxiliares Locais são contratados para executar as atividades essenciais e permanentes desenvolvidas pelos postos do Brasil no exterior, tais como a prática de atos notariais ou a emissão de passaportes, cujas atividades são típicas dos consulados do Brasil no exterior.