As relações trabalhistas e previdenciárias concernentes aos Auxiliares Locais serão regidas pela legislação vigente no país em que estiver

sediada a repartição.

§ 1o Serão segurados da previdência social brasileira os Auxiliares Locais de nacionalidade brasileira que, em razão de proibição legal, não possam filiar-se ao sistema previdenciário do país de domicílio.

§ 2o O disposto neste artigo aplica-se aos Auxiliares civis que prestam serviços aos órgãos de representação das Forças Armadas brasileiras no exterior.” (grifei)

Os incisos I e II do artigo 37 da Constituição Federal Brasileira dispõem, respectivamente, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros

que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” e que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a

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complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Na medida em que a contratação de Auxiliares Locais dispensa a prévia aprovação em concurso público, há afronta direta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e ao artigo 10 da Lei n.º 8.112/90, enquanto que a contratação para prestar serviço público sem a prévia criação de cargo de provimento efetivo por lei fere o disposto no artigo 3º, parágrafo único, da lei n.º 8.112/90.

Além disso, apesar de a Constituição Federal Brasileira prever a possibilidade de contratação de servidor público estrangeiro, tal contratação depende de regulamentação legal, conforme expressamente prevê o seu artigo 37, inciso I. No caso dos servidores públicos civis da União, a legislação infraconstitucional que regulamenta a contratação, in casu, a Lei n.º 8.112/90, previu tão somente a contratação de servidores públicos brasileiros, tendo em vista que dispôs, em seu artigo 5º, inciso I, a nacionalidade brasileira como requisito básico para investidura em cargo público.

A única exceção foi prevista no artigo 5º, § 3º, da referida legislação infraconstitucional, que estabeleceu a possibilidade de contratação de professores, técnicos e cientistas estrangeiros pelas universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais, situação essa que não se enquadra na contratação de Auxiliares Locais para prestar serviço nos postos do Brasil no exterior.

Portanto, o artigo 56 da Lei n.º 11.440/06 é inconstitucional, pois prevê a contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos, em verdadeira afronta ao disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Por sua vez, o artigo 57 da Lei n.º 11.440/06 fere o princípio da legalidade, pois vai de encontro à determinação legal dos artigos 1º e 3º da Lei n.º 8.112/90, que determina a submissão dos servidores públicos civis da União ao Regime Jurídico por ela instituído, com a criação de cargo público por lei.

Não há dúvidas de que a Lei n.º 11.440/06, apesar de dispor sobre a atividade dos Auxiliares Locais, não os inseriu no serviço público brasileiro como ocupantes de cargo público, uma vez que a Lei é expressa em afirmar que o “Serviço Exterior Brasileiro é

composto da Carreira de Diplomata, da Carreira de Oficial de chancelaria e da Carreira de Assistente de Chancelaria”, não incluindo na carreira do Ministério das Relações Exteriores

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parte do Quadro de Servidores do Serviço Exterior, até porque não existem no rol de cargos públicos do Poder Executivo.

Pela leitura do artigo 65 da Lei n.º 7.501/86, que foi revogada pela vigente Lei n.º 11.440/06, está demonstrado o tratamento diferenciado dado por aquela lei aos Auxiliares Locais, pois dispunha que “além dos funcionários do Serviço Exterior, integram o pessoal

dos postos no exterior os Auxiliares Locais, admitidos na forma do artigo 44 da Lei no 3.917, de 14 de julho de 1961”, prevendo àquela época a contratação de Auxiliares Locais a título precário.

Como se vê, a figura dos Auxiliares Locais nunca teve tratamento legal de servidor ocupante de cargo público, inclusive na atual Lei n.º 11.440/2006, em total dissonância com a previsão da Lei n.º 8.112/90, que rege todas as relações da Administração Pública Federal no que tange à contratação de pessoal.

É induvidosa, portanto, a inconstitucionalidade e ilegalidade dos artigos 56 e 57 da Lei n.º 11.440/06, sendo imperioso que a Administração Pública tome as providências necessárias para que seja sanada tamanha irregularidade.

O que se propõe com o presente trabalho é que os legitimados pela Constituição Federal para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, em especial o Procurador Geral da República, a quem cabe zelar pela defesa da ordem jurídica (art. 127, CF), façam valer os preceitos constitucionais e ajuízem a respectiva demanda, a fim de que o Supremo Tribunal Federal, em sua função precípua de guarda da Constituição Federal Brasileira, extirpe do ordenamento jurídico a norma inconstitucional, pondo fim às constantes e inúmeras contratações de Auxiliares Locais que continuam sendo realizadas em todos os postos do Brasil no exterior.

Outra solução cabe à própria Administração Pública, que pode deixar de contratar Auxiliares Locais, diante do entendimento doutrinário administrativista brasileiro no sentido de que o chefe do Poder Executivo pode deixar de aplicar lei flagrantemente inconstitucional, como é o caso dos artigos 56 e 57 da Lei n.º 11.440/06.

Por último, cabe ao Poder Legislativo a criação, por meio de lei, de cargo público que atenda às necessidades dos postos do Brasil no exterior, regularizando a contratação do pessoal que exerce a atividade hoje atribuída aos Auxiliares Locais.

Portanto, todos os Poderes da União, Executivo, Legislativo e Judiciário, têm condições de atuar para que o problema seja sanado, sendo simplesmente inaceitável que a

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Administração Pública feche os olhos para uma clara e induvidosa situação irregular, inconstitucional e ilegal, deixando o cidadão brasileiro à mercê da boa vontade das autoridades públicas de atuarem de forma responsável, atendendo aos preceitos constitucionais da legalidade e moralidade previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Importante, todavia, reconhecer que há verdadeira situação funcional consolidada em relação aos Auxiliares Locais que já exercem, há muito, esta função nos postos do Brasil no exterior, sendo necessário estabelecer os efeitos de uma eventual declaração de inconstitucionalidade, com a aplicação do instituto da modulação dos efeitos, com vistas a assegurar os direitos adquiridos dos cidadãos.

Far-se-á, portanto, nos capítulos seguintes, a análise, em separado, da situação dos Auxiliares Locais contratados antes e depois do advento da Lei n.º 8.112/90, que regulamentou a contratação dos servidores públicos federais na forma preconizada pela Constituição Federal Brasileira de 1988.

6.4 O Enquadramento dos Auxiliares Locais Contratados antes da Lei n.º

8.112/90

Como já citado em outros momentos desta tese, inúmeras são as ações judiciais já julgadas e há outras ainda em curso perante a Justiça Federal e o Superior Tribunal de Justiça, nas quais os Auxiliares Locais contratados antes da promulgação da Constituição Federal e, bem ainda, da entrada em vigor da Lei n.º 8.112/90, buscam o reconhecimento de vínculo jurídico estatutário com o Estado Brasileiro.

Fato é que aos Auxiliares Locais admitidos antes do advento do Regime Jurídico Único (Lei n.º 8.112/90) tem sido assegurado pelo Poder Judiciário brasileiro o direito ao enquadramento num cargo compatível com as funções desempenhadas, em respeito ao artigo 19 do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), bem como ao disposto no artigo 243 da Lei n.º 8.112/90, conforme regra de transição tratada no terceiro capítulo deste trabalho.

Em que pesem os argumentos da Advocacia-Geral da União, em sede de contestação, os tribunais brasileiros têm se manifestado no sentido de reconhecer que, a partir de 1º de janeiro de 1991 (data de início dos efeitos financeiros), todos os Auxiliares Locais –

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prestadores de serviço a órgão público no exterior – submetidos ao regime celetista, mediante contrato de trabalho firmado por prazo indeterminado, foram alcançados pela regra prevista no artigo 243 da Lei n.º 8.112/1990, submetendo-se ao Regime Jurídico Único com todos os direitos decorrentes da relação trabalhista demonstrada.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça o tema está pacificado, não restando nenhuma dúvida quanto ao direito ao enquadramento dos Auxiliares Locais no Regime Jurídico Único com fulcro no artigo 19 do ADCT e no artigo 243 da Lei n.º 8.112/1990.

Para tal demonstração, transcrevemos abaixo duas ementas de julgados do Superior Tribunal de Justiça, uma de julgamento ocorrido em 1999 e outra de 2012, demonstrando que há muito este Órgão julgador vem reconhecendo, ressalte-se, adequadamente, o direito dos Auxiliares Locais ao enquadramento como servidores públicos federais da Administração Direta.

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. "AUXILIARES LOCAIS" DE EMBAIXADA BRASILEIRA NO EXTERIOR. REGIME JURÍDICO. Sob o mérito da Carta Magna de 1969, os servidores da Administração Pública Federal Direta ou eram funcionários públicos, titulares de cargo público criado por lei - de provimento efetivo ou em comissão -, ou eram empregados públicos sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, já que o regime especial previsto no seu artigo 106 não foi instituído, à mingua da regulamentação ordenada. Os servidores públicos federais lotados nas embaixadas brasileiras no Exterior, nominados de "Auxiliares Locais", não sendo titulares de cargos públicos, enquadravam-se, necessariamente, na categoria de empregados públicos, sob a regência da legislação trabalhista brasileira, de vez que caracterizada a atividade não eventual, em regime de subordinação funcional e mediante salário certo, na precisa situação conceitual do artigo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho. A legislação especial que dispôs sobre a situação dos funcionários do Serviço Exterior - Lei nº 7.501/86, Lei nº 8.745/93 e Decreto nº 1.570/95 - assegurou a tal categoria de servidores a aplicação da legislação brasileira, inclusive dispondo sobre o direito de opção.

Assegurada a estabelecida funcional pelo artigo 19, do ADCT, aos servidores públicos com mais de cinco anos na data da edição da Nova Carta, e absorvidos os celetistas estáveis Lei nº 8.112/90, é de rigor o enquadramento dos "Auxiliares Locais" no novo regime estatutário, transformando-se os empregos em cargos públicos, ex vi do artigo 243, do mesmo diploma legal.

Mandado de Segurança concedido. (MS 5.132/DF, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, Rel. p/ Acórdão Ministro VICENTE LEAL, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/1999, DJ 03/04/2000, p. 111).” (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXILIAR LOCAL. COMISSÃO DIPLOMÁTICA BRASILEIRA NO EXTERIOR. ENQUADRAMENTO. LEI 8.112/90. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ firmou entendimento

no sentido de que é assegurado a quem desempenha a função de Auxiliar Local mediante contrato firmado anteriormente a 11 de dezembro de 1990 a submissão ao Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, tendo