Os Contratados Por Tempo Determinado

Os contratados por tempo determinado são servidores estatais sujeitos a regime jurídico administrativo especial, conforme determina o inciso IX do artigo 3720 da Constituição Federal de 1988, devendo a contratação ocorrer sempre por prazo determinado e para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo estabelecidos

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“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”

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em lei os casos de contratação por tempo determinado. Contudo, aos servidores temporários não corresponde qualquer cargo ou emprego.

De se ver, pois, que a cada um dos servidores estatais corresponde um conjunto de atribuições definidas como cargo, emprego ou função pública. Importante, pois, diferenciar cada um desses institutos, a fim de bem delinear o quadro de servidores estatais.

O cargo público é criado por lei, ocasião em que lhe é conferida uma denominação própria, fixando-se as suas atribuições e respectiva remuneração. Na definição de Meirelles (2013, p. 477) “cargo público é o lugar instituído na organização do serviço

público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei”.

Ao cargo público aplica-se o regime jurídico previsto em lei ou na própria Constituição, denominado regime legal ou estatutário. Quanto a esta questão, importante registrar que a Constituição Federal, em seu artigo 3921, na seção destinada aos servidores públicos, estabeleceu que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”.

Referido dispositivo legal foi alterado pela emenda constitucional n.º 19/1998, que excluiu a exigência de um regime jurídico único aplicável a todos os servidores da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas. Contudo, encontra-se suspensa, desde 2007, a eficácia do novo texto, por força de decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2.135-4)22.

Não obstante esse período em que não se exigiu a aplicação de um regime jurídico único aos servidores da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas, esteve em vigor legislação infraconstitucional que estabeleceu, em dezembro de 1990, o regime jurídico estatutário como regime jurídico único aplicável aos servidores da Administração Federal (Lei n.º 8.112). Assim, mesmo diante da emenda constitucional n.º 18 de 1998, os cargos públicos federais sujeitam-se a um regime jurídico estatutário desde 1990, o qual não foi alterado até os dias de hoje.

No tocante ao regime aplicável aos servidores ocupantes de cargo público, Furtado (2013, p. 740) esclarece o seguinte:

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Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm

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“A existência do cargo público está condicionada à adoção de regime jurídico estatutário, vale dizer, de regime jurídico público. Se o agente público tem sua relação jurídica com o poder definida diretamente por lei – de que seriam exemplos os servidos públicos regidos pela Lei n°. 8.112/90, os magistrados regidos pela Lei Complementar n°. 35/79, os membros do Ministério Público regidos pela Lei Complementar n°. 75/93 -, diz-se que o regime jurídico é estatutário, porque disciplinado diretamente por um estatuto jurídico legal. Nessas hipóteses, o lugar a ser ocupado pelo agente, independentemente de se tratar de agente político ou de servidor público, dentro da estrutura da Administração Pública estatal será um cargo público.”

Dessas lições, depreende-se que o cargo público não se destina somente a servidores estatais, podendo ser exercido por outros agentes públicos, como é o caso dos agentes políticos e dos militares.

Forçoso concluir, pois, que nem todo cargo público é exercido por servidor público, contudo, é correto afirmar que todo servidor público, nessa qualidade, exerce cargo público, vinculando-se à Administração Pública por meio de um regime jurídico estatutário, conforme definição de Marinela (2013, p. 626), in verbis:

“Conceitua-se cargo público como a mais simples e indivisível unidade de competência a ser expressa por um agente público para o exercício de uma função pública; representa um lugar dentro da organização funcional da Administração Pública direta, autárquica e fundacional (um lugar na organização do serviço público). São vinculados às pessoas jurídicas de direito público que são responsáveis pela retribuição da atividade desenvolvida, com regime jurídico definido em lei, denominado assim regime legal ou estatutário, de índole institucional, não contratual.”

Importante ainda mencionar que, conforme disposição constitucional, há no serviço público duas modalidades de cargo, uma de natureza efetiva, disposta em carreira, e outra de livre nomeação e exoneração, denominada cargo em comissão.

Os cargos efetivos estão organizados em uma estrutura escalonada que permite, ao servidor que o ocupa, a ascenção funcional. Por outro lado, os cargos em comissão são isolados, não sendo cabível a estes a possibilidade de ascenção funcional, não obstante estarem incluídos no quadro funcional da Administração.

Pela própria natureza e objetivo do cargo em comissão, que é destinado ao exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento, a ele não se confere o caráter de permanência, já que a escolha de seu ocupante é realizada com base na confiança, o que, por consequência, impõe seja ele de livre nomeação e exoneração.

Assim, enquanto que os cargos efetivos contam com maior garantia, tendo a nomeação caráter definitivo e a exoneração condicionada a uma motivação com prévio

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processo administrativo, os cargos em comissão são exercidos em caráter transitório e a exoneração não depende de motivação, inexistindo garantia de permanência.

Ambos os cargos, contudo, são criados por lei e exercidos por pessoas que, nessa qualidade, serão consideradas servidoras públicas, integrantes do quadro funcional da Administração.

O emprego público, por sua vez, é a terminologia utilizada para identificar o servidor estatal sujeito ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, também chamado de “celetista”.

O emprego, conforme ensinamentos de Marinela (2013, p. 630), é “a

terminologia utilizada para identificar uma relação funcional de trabalho; é um núcleo de encargo de trabalho permanente a ser preenchido por agente contratado para desempenhá- lo”. Na opinião da doutrinadora:

“O regime de emprego, independentemente de estar nas pessoas jurídicas de direito público ou privado e em qualquer ordem política, federal, estadual ou distrital, submete-se ao princípio da unicidade normativa, porque o conjunto das normas reguladoras está previsto em um único diploma legal, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Assim, a relação tem natureza contratual, o regime é o trabalhista (celetista) e submete-se às regras do artigo 7° da CF. Depreende- se, entretanto, que, para os empregos das pessoas jurídicas de direito público, denominados empregos públicos, o regime ganha algumas normas do regime público, o que não pode descaracterizar o regime da CLT.”

O que caracteriza o regime de emprego público, portanto, é a forma de vinculação do agente que o exerce, qual seja, o vínculo contratual, sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, enquanto que o servidor público, titular de cargo público, tem um vínculo estatutário.

Na administração pública, exercem emprego público os agentes contratados pelas pessoas jurídicas de direito privado vinculadas à Administração Pública indireta, quais sejam, as fundações com personalidade jurídica de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Registre-se, por oportuno, que o regime contratual vinculado à Consolidação das Leis do Trabalho é o único aplicável na iniciativa privada. Na Administração Pública, contudo, é possível a aplicação de ambos os regimes, o estatutário e o celetista e, exatamente para identificar um e outro, foram criadas as duas categorias, cargo e emprego públicos.

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No tocante ao regime de emprego público, todavia, é importante ressaltar que há a incidência de algumas normas do regime público, por conta da peculiaridade de a Administração ser parte na relação, a qual está adstrita a algumas regras, objetivos e imposições constitucionais próprios, o que, contudo, não descaracteriza o regime celetista.

Quanto à função pública, inicialmente, é preciso esclarecer que, neste momento, está-se referindo à função pública em sentido estrito, a quem são destinadas atribuições na Administração Pública.

Todos os agentes públicos exercem função estatal, em sentido lato, estando o vocábulo “função” empregado, neste caso, com o sentido de exercício de um munus, de um objetivo, de um interesse público.

O vocábulo função pública, descrito no artigo 37, I23, da Constituição Federal, por sua vez, diz respeito a um conjunto de atribuições destinadas a um agente público, às quais, entretanto, não corresponde um cargo ou emprego.

Embora a todo cargo corresponda uma função, é possível a existência de uma função sem cargo. No entendimento de Meirelles (2013, p. 477) “as funções do cargo são

definitivas; as funções autônomas são, por índole, provisórias, dada a transitoriedade do serviço que visam a atender, como ocorre nos casos de contratação por prazo determinado (CF, artigo 37, IX)”. Como nos ensina Di Pietro (2013, p. 594), verbis:

“Ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade própria, definida em lei, existem atribuições também exercidas por servidores públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função dando- se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego.”

Ainda, Di Pietro esclarece que, antes da atual Constituição, admitia-se o exercício de função pública pelos chamados servidores extranumerários, interinos, temporários, os quais compunham um quadro de funções paralelo ao quadro de cargos. Em regra, tais funções possuíam a mesma denominação, remuneração e atribuições dos cargos correspondentes, contudo, eram de livre nomeação e exoneração e sempre serviram aos propósitos de apadrinhamento próprios da Administração Pública brasileira. Era uma forma de atender às necessidades do serviço público, “criando-se a função sem criar-se o cargo”, com o que

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Constituição Federal Brasileira “Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.”

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contornava-se a exigência constitucional de concurso público para a investidura (2013, p. 594).

Em 1969, com a nova redação dada ao artigo 106 da Constituição brasileira de 1967, restringiu-se a possibilidade de existência desse quadro paralelo, pois previu-se regime especial apenas para a admissão de servidores em serviços de caráter temporário e contratação para funções de natureza técnica especializada. Posteriormente, com a atual Constituição de 1988, restringiu-se ainda mais a possibilidade de criação de função sem cargo ao se prever um regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da Administração Pública direta, autárquica e fundacional (Di Pietro, 2013, p. 594).

Segundo Di Pietro (2013, p. 595), excepcionando a obrigatoriedade da aplicação de um regime jurídico único, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, IX, “previu,

em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional”.

Concluindo, aponta a doutrinadora, então, as duas únicas hipóteses autorizadas pela Constituição Federal de 1988 em que se reconhece a possibilidade de criação e exercício de função pública, sem que esta esteja vinculada a um cargo ou emprego público, mas que é reconhecida como atividade exercida por servidor público.

A primeira delas é a função acima mencionada, “exercida por servidores

contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, da Constituição Federal, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque, às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento” (Di Pietro, 2013, p. 595). A

segunda hipótese se configura no exercício de “funções de natureza permanente,

correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração” (Di Pietro, 2013, p. 595), referidas no artigo 37, V24

, da Constituição Federal, que assim dispõe, in verbis:

“Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

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V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínios previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.”

Ressalte-se que, nos termos expostos constitucionalmente, essa segunda modalidade de função pública só pode ser exercida por servidores públicos ocupantes de cargo público efetivo e com a finalidade de realizar atribuições de direção, chefia e assessoramento. São funções previamente criadas por lei e por isso de caráter permanente.

Sendo assim, pode-se concluir, como bem explicita Meirelles, que as funções permanentes da Administração devem ser desempenhadas apenas pelos titulares de cargos efetivos, nos termos do inciso V do artigo 37 da Constituição Federal, e as transitórias por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente, na forma do inciso IX do mesmo dispositivo legal, para o exercício de atividade temporária, em caráter excepcional (Meirelles, 2013).

Referida norma do artigo 37, inciso V, da Constituição federal é de eficácia limitada e, portanto, depende de norma regulamentadora para se aplicada. No âmbito da Administração Federal brasileira encontra-se em vigor a Lei n.º 8.745, de 09 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a contratação temporária de servidores.