O tributo indevido, a penalidade pecuniária indevida e a correção

Muitas vezes a obrigação tributária é cumprida pelo contribuinte com o acréscimo de penalidades pecuniárias, como juros e multas. Assim, não é somente o pagamento indevido que pode ser restituído. Uma vez considerado indevido o valor pago a título de tributo, também são indevidas as penalidades pecuniárias impostas em sua decorrência.

O objeto da restituição não deve se ater apenas ao tributo indevido; o direito subjetivo do contribuinte atinge também a devolução das penalidades pecuniárias

pagas indevidamente, ou seja, o Fisco tem o dever de ressarcir as multas e juros cobrados de forma indevida.

A norma geral e abstrata que estipula a devolução das penalidades indevidamente pagas é elaborada a partir do texto do art. 167 do CTN, que prescreve: “A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição”.

A questão que surge refere-se à atualização do débito do Fisco desde o momento da ocorrência do evento do pagamento indevido até o tempo em que for restituído o valor pago indevidamente. Percebe-se a existência de dois marcos temporais: (i) a ocorrência do evento do pagamento indevido (tempo no fato361_{); e (ii)} o momento da restituição do pagamento indevido, quando se dá a extinção da relação de débito do Fisco. Desde o pagamento indevido até o fato jurídico da restituição, decorre um lapso temporal, pois nesse período deve se dar a positivação de pelo menos dois eixos normativos: (i) o da constituição do fato jurídico do pagamento indevido; e (ii) o da repetição ou compensação do débito tributário constituído. Desse modo, questiona-se se deve haver a atualização do tributo pago indevidamente do momento de seu acontecimento até a restituição.

A Lei 9.250/96, art. 39, § 4º, instituiu a incidência da Selic na compensação ou restituição em sentido estrito do indébito tributário. Sobreveio a Lei 9.532/97, no art. 73, especificando que o termo inicial para o cálculo dos juros é o mês subseqüente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido.

Está claro que o valor pago a título de tributo indevido deve ser restituído atualizado monetariamente. Mas, qual é o marco inicial? A dúvida surge porque o termo pagamento indevido é usado para designar o evento e o fato jurídico362_{. Assim, a} atualização deve ocorrer a partir do momento da constituição do fato jurídico tributário pela linguagem jurídica competente (tempo do fato) ou com a ocorrência

361 _{Sobre a distinção tempo do fato/tempo no fato veja Capítulo 6, item 6.3.1.1.} 362 _{Ver item 8.6.1 deste Capítulo.}

do evento no mundo fenomênico (tempo no fato)?

Como já foi dito, há quatro procedimentos para a constituição do fato jurídico do pagamento indevido: (i) a decisão final em processo administrativo; (ii) a decisão final em processo judicial; (iii) o ato-norma administrativo de invalidação do lançamento; e (iv) a norma produzida pelo contribuinte, que efetua a apuração do débito do Fisco. Todos esses atos são produtores de normas individuais e concretas que determinam a relação de débito do Fisco repetição e constituem o fato jurídico do pagamento indevido. Antes, já teria ocorrido o evento do pagamento indevido. É a dualidade tempo do fato/tempo no fato. O momento em que ocorreu o evento é o tempo no fato. Já o tempo do fato é o instante em que a norma individual e concreta ingressa no sistema jurídico.

Consoante já se afirmou, o fato jurídico é um enunciado descritivo de um evento que ocorreu no passado. Refere-se, portanto, aos eventos comprovados mediante as provas admitidas pelo direito. Desse modo, o pagamento indevido deve ser atualizado desde o instante de sua ocorrência no mundo fenomênico, e não quando ingressa para o mundo do direito. Inclusive, parece ser essa orientação do STJ ao utilizar a expressão recolhimento indevido para identificar o termo inicial da atualização monetária363_.

No caso de pagamento indevido dos juros e das penalidades pecuniárias, esses também são restituídos corrigidos monetariamente desde o momento do evento pagamento indevido. Transcreve-se a posição do STJ sobre o tema:

363 _{“A orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção firmou-se no sentido do paradigma, podendo ser sintetizada}

da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, § único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real.” (EREsp. 267.080/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2003, DJ 10.11.2003, p. 150 – grifo nosso). Trecho do voto do Min. José Delgado no EREsp. 72.479/SP deixa claro ao “estabelecer o entendimento prevalente nesta Corte de Justiça no sentido de ser devida a correção monetária a partir do desembolso”.

TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA INCIDENTE SOBRE MULTA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

1. A correção monetária incide sobre o valor da multa recolhida indevidamente, sob pena de enriquecimento ilícito da Fazenda Pública.

2. "A correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação. Portanto, independe de culpa das partes litigantes" (Primeira Turma, AgRg no REsp. 258.039/PR, relator Ministro José Delgado, DJ de 23.10.2000).

3. Recurso especial improvido. (REsp 525.402/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17.10.2006, DJ 07.12.2006, p. 284).

Asssim, tanto o pagamento indevido de tributos como o pagamento indevido de multas ensejam a sua restituição, ambas corrigidas monetariamente desde o evento, mediante provocação do contribuinte.

9 TEORIA GERAL DA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA