4 O ESTUDO DOS DISPOSITIVOS QUE REGULAMENTAM A SÚMULA
5.1 PODERES HERMENÊUTICOS DO JUIZ PERANTE A SÚMULA VINCULANTE
No primeiro capítulo já tratamos da interpretação e aplicação da norma jurídica, agora veremos como isso acontece em relação à súmula vinculante. Um dos caminhos para encarar o assunto é dizer que a súmula vinculante tolhe completamente a atividade interpretativa do magistrado, que teria um raciocínio mecanizado, simplesmente aplicando soluções pré- definidas pela Suprema Corte264. Essa análise, que desemboca na conclusão de violação à independência do juiz, é demasiadamente simples, pois equipara a atividade judicial a um silogismo clássico, não levando em consideração a complexidade desse processo decisório. Em virtude disso, é importante fazer um exame mais profundo do assunto.
É preciso entender, primeiramente, que a súmula vinculante é apenas mais uma norma do sistema jurídico e, embora possua uma grande força normativa, não deve ser encarada isoladamente, nem de forma absoluta. Dessa forma, deve-se rechaçar essa tese de aplicação automática da súmula vinculante, tendo em vista que não se pode ignorar o contexto normativo no qual ela foi inserida.
Ademais, a súmula vinculante é uma norma interpretativa de caráter abstrato, expressando-se por meio de enunciados. Sendo assim, todos os problemas que afetam a linguagem, como a ambigüidade e a vagueza também atingem a súmula vinculante, que para ser aplicada precisa ser previamente interpretada pelo magistrado, pois “toda aplicação supõe, obrigatoriamente, uma interpretação265”.
264 Fernando Galvão Moura e Letícia Fazuoli Ferreira são incisivos nesse sentido: “A partir do momento que é suprimido deste operador sua própria ferramenta de trabalho, resta ele inútil, não só os juizes, como qualquer trabalhador, seria como tirar a “vassoura do gari”, ou o “podão do cortador de cana”. Retirando-se do juiz o seu raciocínio, a sua capacidade de observação, a sua função interpretativa, tira-o a sua função social, sugando dele toda a essência profissional. Deste modo, com o advento da súmula vinculante e o engessamento do juiz de primeira instância, além de ter sido afrontado todo o sistema jurídico pátrio, principalmente o constitucional e o processual, na medida em que afasta o cidadão do Poder Judiciário, numa clara inaplicabilidade da tutela jurisdicional, foi suprimido do juiz a sua própria força de trabalho, através da retirada de sua jurisdição, isto refletindo todo o ordenamento jurídico, restando como maiores prejudicados os próprios jurisdicionados”. FERREIRA, Letícia Fazuoli, MOURA, Fernando Galvão. Sumulas vinculantes e o princípio do livre
convencimento do juiz: evidente inconstitucionalidade. Disponível em: <revistajuridica.fafibe.br/.../sumulas_vinculantes_e_o_principio _do_livre_con.pdf> Acesso em: 02 jan. 2010. 265 CASTELLANOS, Angel Rafael Mariño e FACHETTI, Gilberto. O poder decisório das Autoridades
judiciais e a produção normativa- Parte 1. Disponível em: http://ordemepoder.blogspot.com/. Acesso em 20 de dezembro de 2010.
Então, quando o juiz estiver diante de um caso concreto deve determinar se existe uma súmula vinculante aplicável à situação. Para isso, será preciso interpretar o enunciado sumular a fim de descobrir o seu âmbito de incidência. Esse trabalho de interpretação, conforme já foi dito no capítulo 2, não deve se limitar à literalidade do enunciado, que, embora tenha um caráter abstrato, é fruto de precedentes do Supremo Tribunal Federal, que não podem ser ignorados pelo magistrado na tomada da sua decisão. Não se pode esquecer que a súmula é um extrato de reiteradas decisões, estando na ratio decidendi dessas decisões a sua razão de existir, por isso, muito mais do que em qualquer outra norma do sistema, a utilização do método histórico é uma necessidade para a correta aplicação da súmula vinculante.
Nessa análise da subsunção o juiz possui plena liberdade, não havendo qualquer diferença entre a súmula vinculante e outras normas. Caso o magistrado conclua que aquele caso não está abarcado pela hipótese normativa da súmula, então ele não irá aplicá-la. Marcelo Alves Dias de Souza, explica essa técnica da distinção (distinguish), bastante utilizada nos países com a tradição da common law:
Ao que parece, das técnicas utilizadas para não aplicação de um precedente, a da distinção entre os casos (distinguish) é a principal ou, ao menos, a mais comum. Ela nos leva de volta à noção de fatos fundamentais (material facts). Em linhas gerais, se os fatos fundamentais de um precedente, analisados no apropriado nível de generalidade, não coincidem com os fatos fundamentais do caso posterior em julgamento, os casos devem ser considerados, pelo tribunal ou juiz do caso posterior, como distintos. Consequentemente, o precedente não será seguido266.
Dessa forma, o distinguish267 é plenamente compatível com a realidade jurídica brasileira268, sendo uma importante ferramenta no manejo de casos envolvendo a súmula vinculante.
266 SOUZA, 2006, p. 142.
267 Celso Albuquerque Silva entende o distinguish como uma técnica diferente da defendida na presente dissertação. Segundo o autor: “Para o modelo normativo, a regra do precedente, como já averbamos anteriormente, deve ser inexoravelmente aplicada em todas as circunstâncias que se incluem em seu âmbito normativo. Assim, se o caso traz uma circunstância nova que não se insere no âmbito normativo da regra estabelecida no precedente não é o caso de se fazer distinção do caso atual com o caso precedente na base dessa nova circunstância. Aqui a regra simplesmente não se aplica e, portanto, a decisão anterior não vincula (...) A distinção, portanto, só ocorre quando a regra fixada no precedente coloca sob seu âmbito normativo o caso atual e, ainda assim, o juiz decide contrariamente àquela regra. O distinguish, portanto, significa criar uma exceção à regra geral na medida em que, como o caso que atualmente se decide se encontra por ela abrangido, deveria ser, mas de fato não é por ela alcançado”. SILVA, 2005, p. 247.
268 Nesse sentido, Cassiano Iurk: “E uma vez verificado que o caso posto sob julgamento não se amolda à essência da súmula, o julgador detém o poder-dever de, fundamentadamente, deixar de aplicá-la. O distanciar motivado da incidência da súmula aproximará o julgador brasileiro do norte-americano, que ao utilizar-se do mecanismo do distinguish, mantém a sua prerrogativa judicante, e sua liberdade de decidir resguardada”. IURK, 2008, p. 81.
Uma vez estabelecido que o caso realmente esteja contido na hipótese de incidência da súmula vinculante, então o magistrado deverá fazer uma análise no ordenamento jurídico a fim de verificar se há outra norma que também seja aplicável ao caso concreto269. Em caso positivo, aplicar-se-á aquela que possuir maior força normativa. Não havendo outra norma regulando a mesma situação e sendo a súmula vinculante válida, o magistrado deverá aplicá- la.
Assim, a súmula vinculante garante certo alívio argumentativo, já que o juiz fica obrigado a adotar uma interpretação para resolver casos sobre os quais pairava grave controvérsia jurídica. Ademais, a simples adoção da súmula torna desnecessária uma rediscussão sobre os fundamentos jurídicos da decisão, que já estão ínsitos no próprio enunciado sumular.
Por outro lado, o magistrado ainda possui a difícil tarefa de identificar a compatibilidade entre o fato e a súmula vinculante. Tal análise é bastante complicada, visto que esse trabalho envolve estudar o contexto fático-normativo em que a súmula vinculante foi criada, ou seja, os precedentes que originaram o enunciado não podem ser ignorados. Nesse cenário, o juiz deverá sempre demonstrar, fundamentadamente, a subsunção ou distinção (distinguish) do seu caso em relação à súmula vinculante270, o que ao invés de diminuir, aumenta substancialmente o labor interpretativo do magistrado271. Além disso, deve-se analisar a convivência entre súmula vinculante e outras normas, definindo qual delas deve prevalecer no caso de conflito. Dessa maneira, o juiz não está mais adstrito somente à lei, também deve respeitar à súmula vinculante272, que, por sua vez, não deve ser encarada de forma absoluta, mas apenas como mais um elemento que torna ainda mais complexo o ordenamento jurídico.
269 Essa limitação do precedente com base em inconsistência com outra regra do sistema jurídico é um dos casos que Celso Albuquerque Silva considera como distinguish. SILVA, 2005, p. 248-250.
270 Por isso, seria muito importante que a lei tivesse um dispositivo como o artigo 8º da Lei 11417/06 também para o magistrado, pois isso o obrigaria a fundamentar de forma mais pormenorizada os supostos casos envolvendo a súmula vinculante, que, dessa forma, não poderia ser simplesmente ignorada pelo juiz.
271 Barbosa Moreira demonstra preocupação com a atitude dos juízes perante a súmula vinculante, afirmando: “Outro ponto de reparo especial é a autorização, que se pretende dar ao juiz, para sentenciar de plano, reproduzindo decisão anterior, quando já houver julgado improcedente o pedido feito análogo (...) Dificilmente se concebe incentivo maior à preguiça, ou, em termos menos severos, ao comodismo do julgador, que poderá valer-se da franquia de desvencilhar-se rapidamente do estorvo de novo processo, com a pura e simples baixa de um arquivo de computador. Dir-se-á que o texto projetado restringe a possibilidade às hipóteses em que não haja “qualquer singularidade” na causa agora ajuizada; mas a lei do menor esforço fatalmente induzirá o juiz menos consciencioso a enxergar identidade onde talvez não exista mais que vaga semelhança. A tentação da facilidade será forte demais, sobretudo quando grande a quantidade de trabalho que estiver assoberbando o magistrado. Em não poucos casos, ante a primeira impressão do déjà vu, a própria leitura da petição inicial corre o perigo de ver- se truncada, ou reduzida a sumária olhadela, desatenta a argumentos porventura novos que autor suscite”. MOREIRA, 2005, p. 15-16.
272 Nesse sentido, Mônica Sifuentes: “O juiz, portanto, não está vinculado somente à lei, mas a um sistema bem mais complexo, que é o direito, com suas múltiplas fontes de conhecimento, das quais fazem parte, sem dúvida alguma, os atos normativos da função jurisdicional”. SIFUENTES, 2005, p. 291.