Princípio da publicidade processual

A regra, no sistema constitucional e processual brasileiro, é a publicidade plena, ou seja, em suas duas fases – a investigativa preliminar e a

428 _{Decisões interlocutórias, segundo Rogério Lauria Tucci, são aquelas que são proferidas no curso do}

processo sem afetar o seu prosseguimento em direção à sentença extintiva (Rogério Lauria Tucci, Direitos e

garantias..., ob. cit., p. 242). São exemplos de decisões interlocutórias no processo penal: a decisão que recebe a denúncia, a decisão que determina a prisão preventiva do investigado, e, também, a decisão que autoriza a infiltração de agentes policiais.

429 _{Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias..., ob. cit., p. 244.} 430 _{Alberto Silva Franco, Crimes hediondos..., ob. cit., p. 195.} 431 _{Alberto Silva Franco, Crimes hediondos..., ob. cit., p. 195.}

processual -, a persecução penal deve ser, em regra, atividade pública433. Por meio da publicidade plena, é possível às partes e à sociedade o acompanhamento do desenrolar do processo penal. Assim, esta garantia toma contornos de garantia às partes – que passam a ter a segurança de um iter procedimental isento de vícios – e também à população como um todo - a qual tem a oportunidade de formar sua opinião sobre a retidão dos órgãos judiciais.434

Não por acaso, esta garantia encontra-se prevista constitucionalmente em paralelo com a necessidade de motivação das decisões, no artigo 93, IX,435 de nossa Constituição da República, sendo ambas as garantias orientadas para o controle externo das atividades do Poder Judiciário, ficando sob escrutínio tanto a imparcialidade do juiz quanto os erros do Poder Judiciário.436 Com a publicidade dos atos processuais, são evitados excessos ou arbitrariedades no desenrolar da causa, surgindo, por isso, a garantia como reação aos processos secretos, proporcionando aos cidadãos a oportunidade de fiscalizar a distribuição da justiça.437 A publicidade processual tem, ainda, a função de legitimar a atuação estatal, uma vez que “somente quando os cidadãos sabem, por meio da publicidade, ‘como’, ‘quando’, ‘porque’ e ‘por quem’ os atos estatais são produzidos, alcançando legitimidade interna e externa, estes passam a ser aceitos e respeitados por todos. Não há quem, na condição de cidadão, aceite atos públicos sendo produzidos de maneira sigilosa”.438

Assim, na lição de Rogério Lauria Tucci, “presenteando- se a publicidade como requisito formal da realização da grande maioria de atos processuais, num procedimento demarcado em lei, a fim de que sejam prévia e amplamente conhecido, propiciando a participação dos interessados; atende, por outro

433 _{Maurício Zanóide de Moraes, Publicidade e proporcionalidade na persecução penal brasileira. In: Sigilo} no processo penal – eficiência e garantismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 41.

434 _{Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias..., ob. cit., p. 211.}

435 _{A publicidade dos atos processuais foi elevada ao status de garantia constitucional com a atual Carta}

Magna de 1988. Anteriormente, o tema era tratado pelo Código de Processo Penal, em seu artigo 792. (Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias..., ob. cit., p. 247). A inserção dessa garantia da Constituição das República teve o condão de alterar situações em que a regra era o julgamento em sigilo, como os julgamentos militares, os quais depois passaram a ser realizados com maior publicidade, assegurando-se a participação das partes. (Antonio Scarance Fernandes, Processo Penal..., ob. cit., p. 71).

436 _{Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias..., ob. cit., p. 211.} 437 _{Antonio Scarance Fernandes, Processo Penal..., ob. cit., p. 72.} 438 _{Maurício Zanóide de Moraes, Publicidade..., ob. cit., p. 41.}

lado, ao reclamo de transparência da Justiça (particularmente da Criminal), serviente aos anseios dos integrantes do processo e aos desígnios do bem comum, em que avulta a imprescindibilidade de paz social, mais efetivamente de segurança pública”.439

No entanto, para alcançar seus fins investigativos, é necessário que a determinação da infiltração se mantenha em sigilo.440 Do contrário, corre-se o risco de revelar-se a identidade do infiltrado, frustrando-se assim os fins da medida – e colocando-se em risco a integridade física do agente.

A nossa Constituição da República prevê a restrição da publicidade dos atos processuais em seu artigo 5º, inciso LX, “quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.441 _{Vê-se, portanto, que, apesar de a}

publicidade dos atos processuais ser a regra, permite-se seu excepcionamento quando o exigirem o interesse público, o interesse social ou a defesa da intimidade.442 _Nas palavras de Maurício Zanóide de Moraes: “Toda e qualquer persecução penal é atividade pública, com inevitáveis instantes de excepcionalidade constitucional de sigilo para alguns atos e em certas circunstâncias. Essa excepcionalidade é que deve, em cada caso concreto, passar pelo crivo da proporcionalidade, com o objetivo de atingir a legitimidade constitucional indispensável a todo ato estatal”.443

É necessário, porém, neste momento, fazer uma distinção ao quanto ao tipo da publicidade que será restringida. A publicidade externa de um procedimento é a que se garante aos terceiros estranhos à persecução penal444, e pode

439 _{Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias..., ob. cit., p. 212.}

440 _{Claudia B. Moscato de Santamaría, El agente encubierto..., ob. cit., p. 63.}

441_{“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros} e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

442 _{Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias..., ob. cit., p. 217. Tucci lembra ainda que as situações}

especiais nas quais se permite a publicidade restrita do processo penal encontram-se previstas, também , em pactos supranacionais, como a Convenção Européia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (em seu artigo 6º), e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (artigo 14, 1); bem como em ordenamentos estrangeiros, como o italiano e o americano. (Rogério Lauria Tucci, Direitos

e garantias..., ob. cit., p. 218).

443 _{Maurício Zanóide de Moraes, Publicidade..., ob. cit., p. 42.} 444 _{Maurício Zanóide de Moraes, Publicidade..., ob. cit., p. 43.}

sempre ser restrita quando o objetivo é a proteção da intimidade das pessoas envolvidas na persecução penal – investigado, vítima, testemunhas, parentes e seus representantes, por exemplo – ou a proficuidade dessa atividade estatal; não resultado, dessa restrição, qualquer prejuízo para aqueles juridicamente interessados na causa.445

Por outro lado, a publicidade interna refere-se àquela garantida às partes, seus defensores e demais operadores do direito que atuam na persecução penal – policiais, servidores judiciais, peritos, entre outros -; e sua limitação, ainda que por um curto período de tempo, “tem o efeito imediato de criar uma desigualdade na persecução, pois somente ocorre para uma parte da persecução, qual seja o sujeito investigado/acusado, remanescendo irrestrita a publicidade interna para os demais sujeitos atuantes (Polícia Judiciária e Ministério Público)”.446 Além desse efeito imediato, a limitação da publicidade interna implica ainda limitações ao exercício de outros direitos fundamentais do cidadão, tais como a defesa técnica e a autodefesa, o exercício do contraditório pleno e eficaz, a interposição de recurso contra eventual medida restritiva de direitos, e o exercício efetivo do habeas corpus, entre outros.447

No caso da infiltração de agentes, para o sucesso da medida e a segurança física do agente e de seus familiares, é necessário que se imponha restrições à publicidade interna dos autos da infiltração, aos quais apenas poderão ter acesso os Magistrados atuantes no caso, seus órgãos auxiliares e os membros do Ministério Público, acarretando nas restrições de direitos supra citadas. No entanto, conforme assevera Maurício Zanóide de Moraes, “não se deve defender, com isso, que a publicidade interna nunca deva ser restringida, e é exatamente neste ponto que se insere a importância do princípio da proporcionalidade. É por esse crivo que devem passar os atos limitadores de direitos ou garantias do cidadão para que sejam constitucionalmente legítimos e dessa maneira se exerçam”.448 Assim, serve a proporcionalidade para avaliar o cabimento excepcional da restrição da publicidade interna.

445 _{Maurício Zanóide de Moraes, Publicidade..., ob. cit., p. 43.} 446

Maurício Zanóide de Moraes, Publicidade..., ob. cit., p. 43.

447 _{Maurício Zanóide de Moraes, Publicidade..., ob. cit., p. 43.} 448 _{Maurício Zanóide de Moraes, Publicidade..., ob. cit., p. 43.}

De se notar, por outro lado, que, após levada a cabo medida violadora da intimidade – tal como a infiltração de agentes – a publicidade externa dos autos deve permanecer restrita, mesmo após cessar a restrição à publicidade interna e a defesa tomar conhecimento da medida, pois, de outra sorte, o investigado teria sua intimidade exposta indiscriminadamente a terceiros. Acerca dessa questão, observa Maurício Zanóide de Moraes: “Não há como se tolerar, porém, que o cidadão, após violada a sua intimidade de modo justificável, possa ter o resultado dessa violação exposto a terceiros estranhos à persecução ou ao público em geral. Nesse caso, é perfeitamente proporcional e deve ser determinada pelo juiz a limitação da publicidade externa, com restrição de acesso aos autos, ou a parte deles, para aqueles terceiros”.449

3.5.5. Presunção de inocência. Vedação da produção de prova contra si mesmo