REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA COMO GARANTIA INSTITUCIONAL

Para entender a regularização fundiária de interesse social como garantia de direito fundamental, é necessário entender que as garantias de direito, como exposto, constituem-se em instituições e procedimentos sem os quais direitos fundamentais não podem ser exercidos, portanto as garantias são conexas aos direitos fundamentais.

A regularização fundiária e a urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do

166_{Impacto socioambiental em áreas urbanas sob a perspectiva jurídica. In: MENDONÇA, Francisco. (Coord.).}

solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais, é uma diretriz do inciso XIV do artigo 2º do Estatuto da Cidade. O objetivo deste instituto é promover o direito à moradia e o direito a cidades sustentáveis, ambos inequivocamente direitos fundamentais.

Não é demais lembrar que o dispositivo do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal estabelece que: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Estas garantias foram classificadas por José Afonso da Silva como:

Garantias Gerais, destinadas a assegurar a existência e efetividade (eficácia social) daqueles direitos, as quais “se referem à organização da comunidade política, e que poderíamos chamar condições econômico-sociais, culturais e políticas que favorecem o exercício de direitos fundamentais”; o “conjunto dessas garantias gerais formará a estrutura social que permitirá a existência real dos direitos fundamentais”; trata-se da estrutura de uma sociedade democrática, que conflui para a concepção do Estado Democrático de Direito, consagrada agora no art.1º, de que já falamos.167

Verificado o sentido das diretrizes contidas no Estatuto da Cidade, não há como não reconhecer que as diretrizes guardam semelhanças com as garantias gerais no sentido de normas especiais, que dispõem meio para realização de direitos e objetivos definidos pela política pública. E, se a política pública à qual nos referimos tem por objetivo a realização de direitos fundamentais, não há como afastar a estreita relação entre diretriz e garantia, o que faz com que a diretriz tome o mesmo efeito de garantia de direito. Logo, a regularização fundiária de interesse social pode ser classificada como uma garantia de direito fundamental.

Se havia algum paradoxo caracterizado pelos embates entre as questões ambientais e urbanísticas, ao menos quanto à regularização fundiária de interesse social, que impedia a articulação de políticas urbanísticas e ambientais, este suposto paradoxo não tem mais razão de existir, em vista da garantia de proteção de direitos fundamentais presentes no mesmo programa nas cidades e que, portanto, não se restringem.168

167_{Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 188.}

168_{Neste sentido, vale citar a produção de Resoluções CONAMA, produzidas a partir de 2009, que visa promover} a educação ambiental e também se atém ao licenciamento ambiental de novos empreendimentos destinados à construção de habitações de interesse social. A Resolução nº 412 de 2009, que estabelece critério e diretrizes para o licenciamento ambiental de novos empreendimentos de HIS; a Resolução nº 422 de 2010, que estabelece diretrizes para ações de educação socioambiental conforme a Lei federal nº 9.795/1999 e a Resolução nº 429 de 2011.

Tratando, outrossim, de direitos de eficácia limitada169 neste sentido, que dependem de ação do legislador ou de outros órgãos estatais, entende-se que o direito à moradia, ao meio ambiente equilibrado e o direito à cidade receberam institutos normativos que lhes confere garantias e maior eficiência.

Estas garantias estariam entre aquelas chamadas pela doutrina como garantias institucionais170que, segundo Vidal Serrano Nunes Junior, “não criam direitos subjetivos a eventuais destinatários, mas garantem a existência de uma instituição social relevante”.171

Concluindo que “não se desconhece que a implementação de uma determinada Garantia Institucional não se situará no patrimônio jurídico de uma só pessoa, mas de diversas, quando não da coletividade como um todo.”

Paulo Bonavides reconhece a garantia institucional como:

Proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais providos de um componente institucional que os caracteriza.172

Segundo Paulo Bonavides, esta categoria de garantia tem origem no Constitucionalismo de Weimar e se tornou efetiva “por obras de pressões sociais ou de imperativos da consciência pública empenhada e inclinada em promover a igualdade, como o primeiro dos postulados de um Estado”. Portanto:

A garantia institucional visa, em primeiro lugar, assegurar a permanência da instituição, embargando-lhe a eventual supressão ou mutilação e preservando invariavelmente o mínimo de substantividade ou essencialidade, a saber, aquele cerne que não vede ser atingido nem violado, porquanto se tal acontecesse, implicaria já o perecimento do ente protegido.173

Neste sentido, estes instrumentos de garantia seriam, desde logo, os atos, a legislação, as diretrizes e programas que asseguram os instrumentos da regularização fundiária e de

169_{Não que os direitos à moradia, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito à cidade não tenham} nenhuma eficácia. Eles têm eficácia no sentido de que não podem ser restringidos, mas ficaram condicionados, no tocante às prestações, às atividades programáticas.

170_{Segundo Paulo Bonavides e Vidal Serrano é Carl Schmitt, nos idos da década de 1930, quem formula a} classificação de garantias institucionais. Neste sentido: “Todos os princípios da Constituição que obrigam o legislador são garantias institucionais na acepção ampla de Schmitt”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito

Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 567. Também Vidal Serrano, segundo o qual: “Uma das formas recorrentes de positivação de direitos sociais em nossa Constituição ocorre por meio das chamadas garantias institucionais, conceito inicialmente desvendado por Carl Schmitt que ganhou acolhida na doutrina constitucional brasileira e estrangeira” (NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição

de 1988: estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos sociais. São Paulo: Verbatim, 2009. p.

139).

171_{A cidadania social na Constituição de 1988: estratégias de positivação e exigibilidade judicial dos direitos} sociais. São Paulo: Verbatim, 2009. p. 148.

172 _{BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 537.} 173 _{Ibid., p. 542.}

interesse social e ademais os instrumentos que asseguram, neste mesmo programa, as medidas de proteção ambiental e recuperação dos mananciais.

Constituem-se garantias uma vez que há conexão com direitos constitucionalmente previstos, possuem um objeto específico, neste caso estão previstos na legislação com objetivos, diretrizes e instrumentos conexos aos dispositivos constitucionais e visam garantir direitos fundamentais, portanto é notável que estas garantias institucionais, consubstanciadas nos instrumentos da regularização fundiária protegem especialmente direito de segunda dimensão: o direito à moradia, protegendo também direitos de terceira dimensão: como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito à cidade, ou seja, ao mesmo tempo são defesas do individuo e da coletividade.

José Afonso da Silva ao discorrer sobre garantias de direitos sociais fundamentais, traz comentários que podem ser estendidos ao tema deste trabalho, neste sentido:

Diz-se que o núcleo central dos direitos sociais é constituído pelo direito do trabalho (conjunto dos direitos dos trabalhadores) e pelo direito de seguridade social. Em torno deles, gravitam outros direitos sociais, como o direito à saúde, o direito de previdência social, o de assistência social, o direito à educação, o direito ao meio ambiente sadio. A Constituição tentou preordenar meios de tornar eficazes esses direitos, prevendo, p. ex., fonte de recursos para a seguridade social, com aplicação obrigatória nas ações e serviços de saúde e as prestações previdenciárias e assistenciais (arts. 194 a 195), assim como a reserva de recursos orçamentários para a educação (art. 212). Aos direitos culturais, impõem-se ao Estado dar-lhe apoio, incentivos e proteção (art. 215). Para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente, o §1º do art. 225 define vários procedimentos, incluindo estudo prévio do impacto ambiental, a que se dará publicidade, no caso de instalação de obras e serviços causadores de degradação ao meio ambiente, assim como estatui meio de atuação repressiva de natureza penal, administrativa e civil (art. 225, §3º). São ainda modulações cuja eficácia própria só a experiência vai confirmar.174

Este entendimento, é possível dizer, pode ser aplicado aos direitos relativos à moradia adequada, sobretudo e em vista da produção de garantias que se observa desde a Constituição Federal de 1988. O que se quer defender é que se o direito à moradia e ao meio ambiente equilibrado nas cidades encontravam limitações à sua eficácia, ante a ausência de programas, a atual legislação ambiental-urbanística se dispôs a discipliná-los, neste sentido, como programas aptos a garantir os direitos constitucionais relativos à moradia, ao meio ambiente equilibrado e à cidade.

CONCLUSÃO

Há profunda mudança e avanço da legislação no trato do uso e ocupação do solo para regularizar assentamentos irregulares e informais. Esta mudança, a partir da Constituição Federal de 1988, é presente na legislação urbanística e na legislação ambiental.

Neste sentido, elencar mandamentos, conflitos e instrumentos de regularização fundiária, especialmente em áreas de proteção permanente para fins de moradia, destacando as áreas de proteção e recuperação do Reservatório da Billings, permite tecer algumas considerações importantes na conclusão deste trabalho, que tratou da regularização fundiária como diretriz de recuperação do manancial. De fato, embora existam opiniões contrárias em relação ao respeito a direitos difusos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e o direito à cidade, principalmente quando o direito em jogo visa a proteção do direito à moradia pelo instrumento da regularização fundiária em áreas de proteção permanente, não há dúvidas, como foi exposto, e sem a pretensão de esgotar este assunto, de que, em vista da nova legislação, estes direitos, quando aplicados em âmbito urbano, não se prestarão mais a levantar pontos de controvérsia, mas à aplicação conjunta e articulada de políticas públicas, uma vez que são as garantias destes direitos que devem merecer maior atenção por parte dos operadores do direito, seja no campo da proteção ao meio ambiente, seja no campo do urbanismo, pois é justamente na articulação destas políticas públicas que o objetivo do

desenvolvimento sustentável, no tocante ao uso e ocupação do solo, poderá e terá condições

de garantir a merecida eficácia.

Acompanhando a legislação inovadora de regularização fundiária, ou no mesmo ritmo de demandas e pressões políticas, as competências em matéria ambiental também ficam aclaradas, pois as novas disposições relativas à competência material, estabelecidas pela Lei Complementar nº 140/2011, permitem conferir atribuições específicas aos Municípios no tocante ao licenciamento ambiental e na formulação de políticas municipais do meio ambiente, podendo ainda contar com a cooperação do Estado (a partir das gestões Metropolitanas) e da União. Estas novas atribuições serão importantes por articular questões urbanísticas e ambientais no Município e porque a partir de agora os Municípios darão mais importância à sua política ambiental, por uma questão de competência, podendo desenvolver e aprimorar indicadores de sustentabilidade e quiçá, futuramente, estabelecer seus próprios fundos públicos para o desenvolvimento de suas políticas ambientais.

Foi necessário expor o histórico da legislação do parcelamento do solo e os principais aspectos da irregularidade e informalidade, assim como os conflitos para entender a evolução

da regularização fundiária de interesse social como garantia do direito fundamental à moradia, neste sentido, a regularização fundiária e a urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais, é uma diretriz do inciso XIV do Estatuto da Cidade. O objetivo deste instituto é promover o direito à moradia e o direito a cidades sustentáveis, ambos inequivocamente direitos fundamentais.

Por outro lado, esta evolução marca a importância da instituição da ZEIS como demarcação de áreas para regularização do parcelamento do solo e depois sua inexigibilidade, neste tocante, um olhar adiante e em novas pesquisas, como a organizada por Orlando Alves dos Santos Junior e Daniel Todtmann Montandon175_{, poderá demonstrar o impacto das ZEIS}

para a conservação de estoque de interesse social nas cidades, antes de depois da exigibilidade, sobretudo em relação às áreas demarcadas e regularizadas. Mudaram os usos? Mantiveram-se as habitações de interesse social?

Demonstrou-se, no tocante à regularização de áreas de preservação permanente, ser fundamental que os planos de regularização fundiária de interesse social, quando incidirem sobre área de proteção permanente, tenham seus estudos ambientais e suas medidas de mitigação, e que estas medidas possam estar munidas de informações de qualidade ambiental e indicadores de sustentabilidade que poderão orientar os Planos Diretores. Chegar neste ponto será um grande passo em garantia das cidades sustentáveis.

Com detalhes foram expostos o histórico da legislação de proteção dos mananciais e os conflitos decorrentes das ocupações para fins de moradia da Represa Billings, desde a legislação de proteção dos mananciais da década de 1970, que previa limitações importantes em áreas já ocupadas por moradia, colocando estes moradores em total abandono de serviços públicos essenciais, até a publicação da lei específica e a esperança no PRIS, tomando como estudo de caso os conflitos e intervenções no Município de São Bernardo do Campo, cidade que vem se destacando no enquadramento de áreas informais e irregulares no programa de recuperação ambiental para regularização da moradia em mananciais, e também se destaca por ter produzido sua política de meio ambiente, articulada com as políticas de regularização e produção habitacionais.

175_{SANTOS JUNIOR, Orlando Alves dos; MONTANDON, Daniel Todtmann. (Orgs.). Os Planos Diretores}

Municipais pós-Estatuto da Cidade: balanço crítico e perspectivas. Rio de Janeiro: Letra Capital: Observatório

Há outros interesses importantes na aprovação da legislação específica de mananciais, como a possibilidade de cobrança do uso da água e, no caso da Billings, a demarcação do zoneamento para o Rodoanel. Estes detalhes, embora importantes, não fizeram parte do objetivo do trabalho, que buscou sistematizar a integração de instrumentos e diretrizes de proteção para a regularização das moradias que estabelecem no mesmo dispositivo garantias diversas de direitos fundamentais difusos, estas garantias se revelam nos objetivos e diretrizes da regularização integrada os assentamentos e, por exemplo, na implementação dos PRIS, que utiliza instrumentos tipicamente ambientais, como o licenciamento, a compensação ambiental e o plano de manejo. A Lei federal nº 11.977/2009 também, nesta seara, dispõe de instrumentos urbanísticos ambientais, exemplos são a compensação ambiental estabelecida no artigo 51, III e o estudo ambiental previsto no artigo 54, §2º.

O que a Lei federal nº 11.977/2009 e a Lei estadual nº 13.579/2009 têm em comum é o estabelecimento de diretrizes e instrumentos de regularização fundiária de interesse social em áreas de preservação permanente, já ocupadas por população de baixa renda. Neste sentido, este trabalho buscou defender que a regularização fundiária de interesse social é uma diretriz de proteção de recuperação de áreas de proteção permanente e contribuintes dos mananciais em vista dos instrumentos de proteção ambiental necessários à confecção dos planos de regularização fundiária, a serem trabalhados e implementados com a participação do Poder Público e Comunidades envolvidas.

Logo, estas diretrizes de políticas públicas, contidas no Estatuto da Cidade, Lei federal nº 10.257/2001, Lei federal nº 11.977/2009 e na Lei estadual nº 13.579/2009, foram classificadas neste trabalho como garantias institucionais de direitos constitucionais fundamentais. Neste sentido, toda a construção histórica da legislação e das lutas e reivindicações travadas desde a década de 1960 até o momento atual dão provas de legitimidade destas diretrizes e instrumentos legais como verdadeiras garantias para exigibilidade de direitos fundamentais: do direito fundamental à moradia, o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado e direito fundamental à cidade sustentável.

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