Requisitos da perda alargada

O primeiro requisito para a instituição da perda alargada é sua definição por lei.607 Assim como hoje há a perda clássica e a perda subsidiária (perda do valor equivalente), é preciso que se inclua a “perda alargada” na legislação penal brasileira.

605 _{José Afonso da Silva, Curso..., p. 275.}

606 _{O texto constitucional ao dispor sobre isso se utiliza da terminologia confisco. Cf. art. 243, pár. ún.}

607 _{João Conde Correia afirma que “o confisco alargado não pode, obviamente, depender do arbítrio judicial” (Da}

5.5.2.2 Rol de infrações penais

Como se viu, a perda alargada também será efeito da condenação penal. Porém, diferentemente da perda clássica e da perda subsidiária, a perda alargada deverá ser aplicada após a condenação por uma das infrações penais previamente estabelecidas pelo legislador e com enfoque para a repressão à criminalidade organizada.608 Alguns delitos devem necessariamente constar desse rol: tráfico de drogas; corrupção ativa e passiva; peculato; lavagem de dinheiro; crimes praticados por organizações criminosas.

A cautela de se vincular a aplicação da perda alargada à condenação de infrações penais previamente estabelecidas em rol restritivo é importante mecanismo de prevenção e vedação ao arbítrio. Essa restrição consiste em atuação legislativa que limite a incidência da perda alargada, visando ao atendimento de critérios de proporcionalidade.

5.5.2.3 Patrimônio desproporcional e sem comprovação lícita

Outro requisito é a presença de patrimônio609 desproporcional do imputado quando comparado com seus rendimentos lícitos. Em outras palavras, deve ser exigida a presença de dois elementos: patrimônio desproporcional e sem comprovação lícita.

5.5.2.4 Alcance temporal

O quarto requisito é de natureza temporal.

A perda alargada deve retroagir à data da prática da infração penal pela qual houve a condenação. A ideia aqui é abranger os bens adquiridos pelo agente sem qualquer justificativa lícita, em período anterior à infração penal pela qual foi condenado. Ou seja, o legislador olha

608 _{Em Portugal, a Lei 5/2002, de 11 de janeiro, que instituiu a perda alargada, estabelece como primeiro}

requisito para sua aplicação a condenação pela prática de um dos crimes do catálogo previsto em lei (art. 1º). Sobre o assunto, João Conde Correia, Da proibição..., p. 103-105, posiciona-se contrariamente à possibilidade de se alargar analogicamente o rol previsto na lei, independentemente dos resultados econômicos e de razões político-criminais. Também aponta para a desnecessidade de se considerar o quantum de pena aplicada.

609 _{João Conde Correia, Da proibição..., p. 105, destaca a necessidade de o imputado possuir patrimônio, antes}

mesmo de ingressar no requisito da desproporcionalidade. Em Portugal, a Lei 5/2002, de 11 de janeiro, define o patrimônio do arguido como o conjunto de bens: “a) que estejam na titularidade do arguido, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício, à data da constituição como arguido ou posteriormente; b) transferidos para terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, nos cinco anos anteriores à constituição como arguido; c) recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores à constituição como arguido, ainda que não se consiga determinar o seu destino” (art. 7º, 2, a a c).

para a vida pregressa do agente criminoso, já condenado, e verifica, com base em critérios objetivamente previstos, qual é o patrimônio ilegítimo.610

Como já afirmado, o modelo atual, feito para casos simples, circunscreve a perda ao produto do crime ou proveito derivado da específica infração discutida no processo principal. Esse modelo é insuficiente para a realidade atual, diante das situações de intervenção da criminalidade organizada.

O ponto de partida para a pretendida delimitação reside na legitimidade ou não do patrimônio incompatível com recursos lícitos, sobretudo por parte daquele que passou para a condição jurídica de condenado penalmente, ainda que a título provisório.

A condenação penal, nesses casos, gera a possibilidade jurídica de se discutir a legitimidade do patrimônio do imputado. Não há que se falar na existência de uma presunção de ilicitude patrimonial, porém num dever estatal de se aferir da forma mais abrangente possível o caráter de aquisição legítima. Para tanto, surge como razoável o estabelecimento de um critério temporal que definirá o marco inicial de possibilidade de análise do patrimônio do imputado.

Algumas hipóteses podem ser levantadas: a) a data da prática da infração penal imputada; b) o período anterior à prática da infração penal imputada.

Para a análise das situações expostas é preciso resgatar o primeiro ponto de delimitação do modelo projetado, qual seja, o da prévia definição legal de infrações penais a permitir o uso do procedimento em causa.

A finalidade da delimitação foi circunscrever, a partir da observância ao princípio da legalidade procedimental, que o modelo projetado serve para os casos de incidência da criminalidade organizada. A ideia não é a banalização e nem tem como fim fixar mecanismo de procrastinação do efeito patrimonial da condenação.

Com isso, a essência da criminalidade organizada remete à ideia de atuação contínua e com o fim de lucro. Assim, diferentemente de uma atuação individual, de natureza pontual e delimitada no tempo e espaço, as organizações criminosas, à semelhança de uma empresa com fim lícito, agem com regularidade.

Posto isso, a primeira opção – data da prática da infração penal imputada – não se afigura plausível com a natureza da criminalidade organizada, segundo a forma de atuação, já que essa alternativa é mais adequada para uma conduta individual, bem definida do tempo. A

610 _{Nota-se essa tendência em outros países, por exemplo, na Inglaterra, por meio do Drug Trafficking Act, de}

1994 (ver item 3.9.4), e em Portugal, por meio da Lei 5/2002, de 11 de janeiro (art. 7º, item 2, a a c) (ver item 3.9.4.1).

regra para a criminalidade organizada, como visto é outra, qual seja, a da continuidade delitiva.

Assim, visando à definição de qual o limite temporal possível de se questionar o patrimônio eventualmente incompatível com a licitude, partindo-se da segunda alternativa, o ponto principal está em se abolir qualquer pretensão de ausência de limite temporal. Essa ideia não se afigura consentânea com o princípio da segurança jurídica e com critérios de proporcionalidade, aptos a garantir a legitimidade constitucional da medida.

A premissa, pois, está na necessidade de se estabelecer um marco inicial retroativo a contar da prática da infração penal pela qual houve a condenação.

Atualmente no sistema tributário brasileiro, há a previsão do prazo de cinco anos para a cobrança judicial do crédito tributário, a contar de sua constituição definitiva (Lei 5.172/1966, art. 174). Trata-se de um prazo dado ao ente estatal para promover a cobrança dos tributos devidos. Ou seja, a medida tem natureza eminentemente patrimonial.

Vê-se, pois, que é pertinente utilizar como parâmetro para a definição do marco temporal para possível discussão patrimonial o prazo referido. Assim, chega-se ao período de cinco anos anterior à consumação da infração penal, como critério inicial para o acertamento patrimonial.

Qualquer critério temporal é melhor do que a inexistência de limites.

5.5.3 Análise crítica da proposta de perda alargada à luz da regra da proporcionalidade