1.12 A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
VOCABULÁRIO Non liquet, do latim, não está
claro. A cláusula non liquet era muito comum no período do Estado Liberal, em que se acreditava que o ordenamen- to jurídico se resumia no direito positivado. Era invocado pelos juízes de tribunais para que es- tes pudessem deixar de julgar quando um caso trouxesse questões obscuras ou sem disci- plina clara na lei. Esta cláusula foi afastada do ordenamento brasileiro.
Temos vários recursos a auxiliarem o magistrado nesta tarefa de integração da norma, inicialmente o juiz dispõe, como vimos, dos prin- cípios constitucionais, das cláusulas gerais, dos conceitos jurídicos inde- terminados e da função social. Não sendo bastantes, seguirá ao estudo das fontes do direito. Vamos recordar as fontes diretas e indiretas estu- dadas no início desta obra, conforme ilustração aqui repetida:
1.12.11. As Lacunas da Norma Jurídica
Como o juiz está impedido de deixar de julgar o caso concreto, quando a lei for omissa, ou seja, existindo uma lacuna da norma, ele recorrerá as fontes do direito, na seguinte ordem de preferência: a) ana- logia; b) costumes e c) princípios gerais do direito. Sem difi culdade se observa pela ilustração abaixo em comparação com a anterior que as fontes do direito são o recurso primário para integração da norma, em especial, a jurisprudência (analogia), o costume e os princípios gerais do direito.
Quando vimos as fontes do direito observamos que a Lei é fonte primária, e o costume fonte secundária, além de outras fontes suple- tórias como a Jurisprudência, a Doutrina e os Princípios Gerais do Direito.
Para aplicação da analogia, é necessário: 1) a constatação da exis- tência da lacuna; 2) a semelhança entre o caso concreto e outra lei ou julgado; e 3) os fundamentos jurídicos e lógicos devem ser semelhan- tes ao caso em concreto. Convém salientar que é possível recorrer a analogia legislativa, situação na qual se busca reger por legislação diversa caso semelhante, ou analogia jurisprudencial, na qual o juiz poderá se socorrer de julgados de questões semelhantes analisados pelos tribunais.
Os costumes são fonte supletória ou secundária, tratam da prática uniforme, conhecida de todos quanto a determinado ato. Podem ser: VOCABULÁRIO
Analogia é o estudo das seme-
lhanças. No direito a Jurispru- dência se compõe de decisões dos Tribunais referentes a casos semelhantes. Portanto, quando a lei dispõe sobre analogia, po- demos entender que se trata de julgamentos análogos sobre a mesma matéria em estudo.
a) Praeter legem – quando aplicáveis subsidiariamente pela omissão de lei, e b) Secundum legem – quando o próprio legislador determinar. Os costumes não são aplicáveis quando forem contra legem. Isto porquê a aplicação dos costumes quando a lei estiver em desuso pode configurar abuso de direito (art. 187 do CC).
Os princípios gerais do direito, como já vimos quando estuda- mos as fontes do direito na introdução desta obra, são regras incuti- das na consciência dos povos, universalmente aceitas, resumidas em três categorias: a) viver honestamente – honeste vivere; b) dar a cada um o que é seu – suum cuique; e c) não lesar o próximo – suun cuique tribuere.
A equidade é a atividade do aplicador da lei que traz a ideia de distribuição de modo justo, proporcional e razoável, sob análise do caso concreto. Embora não se qualifique como elemento de integração da norma, ocupa espaço para tal finalidade sempre que a própria lei fizer sua previsão10. Se a lei não expressar sua aplicação para este fim a equi-
dade não deverá ser aplicada11.
1.12.12. Da Interpretação da Norma Jurídica
Interpretar consiste em descobrir sua essência, a ratio legis. Para que o juiz possa aplicar a lei atendendo aos seus fins sociais e às exigências do bem comum é necessário que proceda à sua interpretação quanto à origem, quanto ao método ou quanto ao resultado, considerando seu contexto social contemporâneo, em harmonia com todo o ordenamento jurídico, levando em conta o caso concreto através das provas lícitas nele contidas, valorando-as, e, ao final decidindo por sentença, a pacificação do conflito, não violando direito alheio12.
Portanto, a aplicação e a interpretação da norma jurídica pelo ma- gistrado se dará quanto: 1) à origem, 2) ao método ou 3) ao resultado.
1) Quanto à origem, pode ser: a) Autêntica – quando decorre do próprio legislador, pois seu sentido é explicado por outra lei; b) Doutrinária – quando sua interpretação vier da doutrina, das obras científicas, e c) Jurisprudencial – quando proveniente da jurisprudên- cia dos tribunais.
2) Quanto ao método, pode ser: a) Gramatical – quando buscar auxílio nas regras da língua; b) Lógica – quando procura reconstituir o pensamento do legislador; c) Histórica- busca o momento da criação da norma; d) Sistemática – quando visa harmonizar o texto ao sistema
10. CPC, Art. 127. O Juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. 11. Nota Explicativa: O legislador desejou limitar a aplicação da equidade para evitar sua evocação pelo magistrado em casos nos quais ela não é devida. 12. LINDB, Art. 5º – Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
VOCABULÁRIO
Desuso e dessuetude são pala-
vras sinônimas.
Ratio Legis, o espírito da lei, seu objeto, sua razão de existir, seu sentido e extensão.
jurídico como um todo; e e) Teleológica – quando se apega aos fi ns para os quais a lei foi editada.
3) Quanto ao resultado, pode ser: a) Declaratória – quando se limita a dizer qual é o sentido da norma; b) Restritiva – quando se res- tringe ao sentido da lei, por ter o legislador dito mais do que deveria dizer; e c) Ampliativa – quando se amplia a interpretação do sentido da lei, por ter o legislador dito menos do que deveria dizer.
1.12.13. Da Aplicação da Norma no Tempo
A lei visa atender às situações que ocorrem durante a sua vigên- cia, ou seja, projeta-se ao futuro. Em solução às dúvidas que venham a surgir, em razão da intertemporalidade, a lei obedece aos critérios das disposições transitórias e da irretroatividade.
No Código Civil, encontraremos as disposições fi nais e transitórias, nos artigos 2.028 a 2.046. Trata-se de critérios que visam facilitar a apli- cação da norma no tempo, a fi m de evitar confl itos entre normas.
Como vimos, existirá um confl ito de normas (antinomia) quando duas ou mais leis regularem a mesma relação jurídica.
Para compreensão da aplicação da norma no tempo, o estudo da noção básica do direito intertemporal se faz necessário. Este divide as relações jurídicas em três hipóteses de ocorrências: a) A retroativida- de da lei nova; b) O efeito imediato da lei; e c) Se dá a sobrevida da lei antiga.
A lei em regra não retroage a fatos anteriores à sua vigência13, a não
ser quando ela formalmente expresse em seu texto esta fi nalidade e não ofenda ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Tam- bém é possível que a lei retroaja em benefício do réu no direito penal14.
A lei nova, conforme já estudamos, produz efeitos imediatos após seu período de vacatio legis, aplicando-se aos casos passados e futuros.
13. Nota Explicativa: O direito brasileiro aplica o princípio da irretroatividade da lei. Deste modo a lei vigente aplica-se a partir de sua entrada em vigor a todos os casos presentes e futuros.
14. Nota Explicativa: Princípio da retroatividade benéfi ca penal, na Consti- tuição Federal de 1988, Art. 5º, XL, que dispõe que: “A lei penal não retroagirá, salvo para benefi ciar o réu.”
A sobrevida ou manutenção dos efeitos de legislação anterior se refere a três situações: a) ato jurídico perfeito; b) direito adquirido; e c) coisa julgada.
A lei antiga continuará emanando seus efeitos sobre relações ju- rídicas definidas pelas hipóteses acima descritas, em razão de terem se consubstanciado de modo pleno antes da vigência da lei nova.
a) Ato jurídico perfeito – se consumou de modo cabal anterior- mente à lei nova15;
b) Direito adquirido – se incorporou ao patrimônio de seu titu- lar16; e
c) Coisa julgada – decisão judicial irrecorrível17.
1.12.14. Da Aplicação da Norma no Espaço
Nos artigos 7º a 19 da LINDB encontraremos a descrição da aplica- ção da norma no espaço. Trata-se das disposições de Direito Internacio- nal Público e Privado.
O legislador dispõe que é o domicílio da pessoa, em ânimo definiti- vo, que determinará as regras sobre o início e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família18.
Quanto ao casamento existem algumas regras específicas. Confor- me abaixo descrevemos:
Quanto ao local onde é celebrado o casamento, se a questão ju- dicial busca arguir impedimentos ou questões ligadas às formalidades do casamento, pouco importará se os nubentes não são brasileiros; será competente o Brasil para apurar a questão, afastando-se a regra do foro de domicílio19.
15. LINDB, Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
16. LINDB, Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pre- estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
17. LINDB, Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
18. LINDB, Art. 7º, caput. A lei em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.
19. LINDB, Art. 7º. A lei em que domiciliada a pessoa determina as regras so- bre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1º. Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira, quanto aos impedimentos dirimentes às formalidades da celebração.
Considera-se efi caz o casamento brasileiro feito no estrangeiro, ou vice-versa, perante autoridades diplomáticas ou consulares de ambos os nubentes20.
Quando se pleitear a invalidade do casamento, e havendo domicílio diverso entre os nubentes, restará efi caz a lei que viger no lugar do pri- meiro domicílio conjugal21.
A lei que regerá o regime de bens no casamento, seja legal ou con- vencional, será aquela vigente no lugar onde forem domiciliados, ou no local do primeiro domicílio conjugal22.
Quanto aos bens, aplica-se a lei de onde estiverem localizados, ou a lei do domicílio de seu proprietário quando este estiver de transporte para outro lugar23.
As obrigações se cumprirão no local onde foram constituídas24.
Ainda restam alguns poucos artigos os quais não são indispensáveis ao estudo proposto.
20. LINDB, Art. 7º. A lei em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fi m da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famí- lia. § 2º. O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
21. LINDB, Art. 7º. A lei em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fi m da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famí- lia. § 3º. Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
22. LINDB, Art. 7º. A lei em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fi m da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 4º. O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
23. LINDB, Art. 8º. Para qualifi car os bens e regular as relações a eles concer- nentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1º. Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
24. LINDB, Art. 9º. Para qualifi car e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que constituírem.