5. A IMPLEMENTAÇÃO DO CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO
5.1 O PROCESSO ADMINITRATIVO PARA ANÁLISE DE ATO DE
5.1.2 Processo administrativo para análise de ato de concentração econômica
350 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 758.
351 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 476.
352 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 761.
353 Artigo 115 da Lei 12.529/2011: Aplicam-se subsidiariamente aos processos administrativo e judicial previstos nesta Lei as disposições das Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, 7.347, de 24 de julho de 1985, 8.078, de 11 de setembro de 1990, e 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
354 ANDERS, Eduardo Caminati (coord.); BAGNOLI, Vicente (coord.); PAGOTTO, Leopoldo (coord.). Comentários à nova lei de defesa da concorrência: Lei 12.529. de 30 de novembro de 2011. São Paulo: Método, 2012.
Como visto no capítulo 4355, a Lei 12.529/2011 promoveu uma mudança paradigmática na sistemática do controle de atos de concentração de responsabilidade do CADE ao fixar o regime de notificação prévia das operações de conjugação ou cooperação entre empresas356. Lembrando-se que, sob a égide da Lei 8.884/1994, o controle estrutural do mercado era feito a posteriori a realização eventual de um ato.
As modificações promovidas pela atual legislação resultam da necessidade de aperfeiçoamento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência almejando-se maiores eficiência e eficácia das disposições normativas.
A aprovação de um ato de concentração nos termos fixados pela Lei 12.529/2011 exige um processo meticuloso, cujo prazo máximo para avaliação do CADE não pode ser superior a 330 dias, considerando, inclusive, possíveis prorrogações357.
5.1.2.1 Procedimentos administrativos para análise de ato de concentração econômica
O processo administrativo no controle de atos de concentração econômica inicia-se com o pedido de aprovação realizado pelos agentes econômicos envolvidos na operação. O artigo 53 da Lei 12.529/2011 fixa que requerimento de aprovação deve ser encaminhado ao CADE, que averiguará, por meio da Superintendência-Geral, a adequação da petição às exigência contidas nesse dispositivo. E caso não haja o preenchimento dos requisitos necessários, a Superintendência-Geral estipulará uma única vez a emenda do pedido de aprovação sob pena de arquivamento do caso358.
O pedido de aprovação de atos de concentração tem de apresentar informações e documentos necessários a análise do caso. A Resolução n.º 2 de 29 de Maio de 2012 do CADE, com alterações da Resolução n.º 9 de 1º de Outubro de 2014 desse órgão, é responsável por disciplinar a notificação dos atos sujeitos ao controle de concentração previsto no artigo 88 da Lei 12.529/2011. É interessante observar que os dados e a
355 Vide o tópico 4.1.2 Controle prévio dos atos de concentração econômica.
356 O controle prévio dos atos de concentração empresarial força uma mudança de postura dos administrados perante a autoridade antitruste, uma vez que a operação, somente, pode ser efetuada mediante autorização do CADE, as empresas interessadas tendem a ser mais cooperativas para facilitar o processo e ter uma conclusão mais breve (CARVALHO, Julia Mendes de. A nova lei da concorrência e o impacto de suas mudanças nas análises de atos de concentração pelo Cade. Revista de Defesa da Concorrência. nº 2, Nov. 2013. p.140). 357 CARVALHO, Julia Mendes de. A nova lei da concorrência e o impacto de suas mudanças nas análises de atos de concentração pelo Cade. Revista de Defesa da Concorrência. nº 2, Nov. 2013. p. 141.
358 Art. 53. O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 desta Lei deverá ser endereçado ao CADE e instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo, definidos em resolução do CADE, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva.
documentação requeridos pela Resolução citada destinam-se a viabilizar as análises jurídica e econômica das operações com base nos critérios da lei de defesa da concorrência e orientações do Guia para Análise dos Atos de Concentração Horizontal.
A Lei 12.529/2011 estabelece duas espécies de procedimentos para análise dos atos de concentração359: com base no artigo 54, I, da Lei, o procedimento sumário, no qual Superintendência-Geral acolherá a notificação da operação e expedirá decisão terminativa; e, por força do artigo 54, II, o procedimento ordinário, por meio do qual Superintendência-Geral estipulará a realização de diligências complementares. No rito ordinário, a Superintendência- Geral pode decidir diretamente pela aprovação irrestrita da operação ou, se necessária imposição de restrições ou a reprovação, impugnar o ato junto ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, que, posteriormente, a oitiva das partes e realização de eventual instrução complementar, decidirá o caso 360.
O procedimento sumário é regulamentado pela Resolução n.º 2 de 2012 do CADE e posteriores alterações. Nesse diploma, estabelece-se que estão sujeitas ao rito sumário as operações de concentração de maior simplicidade e menor potencial lesivo à concorrência. Salienta-se que a decisão de aplicação do procedimento sumário é discricionária, cujas balizas estão na experiência adquirida pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
O procedimento ordinário é regulamentado pelo Regimento Interno do CADE, resolução n.º 29 de Março de 2007 e alterações seguintes.
No caso dos atos de concentração impugnados pela Superintendência-Geral, a decisão de autorizar puramente, autorizar com restrições ou reprovar o ato competirá ao Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência361. Há ainda a possibilidade de desfecho do processo com a celebração de Acordo em Controle de Concentrações, ACC, conforme
359 Art. 54. Após cumpridas as providências indicadas no art. 53, a Superintendência-Geral:’
“I - conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do Cade; ou” “II - determinará a realização da instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas”. 360 GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 125.
361 Lei 12.529/2011, artigo: 61. No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato.
§ 1o O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados.
§ 2o As restrições mencionadas no § 1o deste artigo incluem:
I - a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial; II - a cisão de sociedade;
III - a alienação de controle societário;
IV - a separação contábil ou jurídica de atividades;
V - o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e
previsão dos incisos V e X do artigo 9º da Lei 12.529/2011. A aceitação do ACC, por parte do CADE, é ato discricionário do CADE, que pode rejeitar as eventuais propostas em razão de insuficiência de informações, inadequação da proposta ou por juízo de conveniência e oportunidade, conforme preceitua o §4º do artigo 125 do Regimento Interno do CADE.
5.1.2.2 Revisão administrativa das decisões do CADE
A decisão proferida, pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, no mérito do processo administrativo no controle de atos de concentração, por força dos artigos 61, §3º, e 91 da Lei 12.529/2011, somente, é passível de revisão administrativa em três hipóteses.
A primeira delas refere-se ao caso no qual a aprovação do ato de concentração fundamentou-se em informações falsas ou enganosas fornecidas por partes dos agentes econômicos interessados. A segunda possibilidade é relativa às aprovações, cujas obrigações assumidas não forem obedecidas ou não atingirem os benefícios almejados362. Ambos os casos têm como fundamento o caput do artigo 91 da Lei 12.529/2011.
A terceira hipótese de revisão administrativa relaciona-se a possibilidade do CADE rever suas decisões na oportunidade da interposição dos recursos administrativos previstos em seu Regimento Interno e aplicáveis ao processo administrativo no controle de atos de concentração, a saber: os embargos de declaração363 e os pedidos de reapreciação364.
No tocante a interposição de recurso hierárquico contra as decisões do CADE, a Lei 12.529/2011 veda essa possibilidade. A proibição é expressa e está indicada no §2º do artigo 9º e no §3º do artigo 61. Oportuno aduzir que, sob a égide da Lei 8.884/1994, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu esse entendimento no Mandado de Segurança 10.138/DF de relatoria da Ministra Eliana Calmon365.
362 FORGIONI, Paula A. Fundamentos do antitruste. 6.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 421.
363 Art. 218. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha.
364 Art. 222. A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável.
365 PROCESSO CIVIL – RECURSO HIERÁRQUICO – NÃO CABIMENTO – LEI 8.884/94 1. Da decisão do CADE não cabe recurso no âmbito da esfera administrativa (art. 50 da Lei 8.884/94). 2. Recurso hierárquico interposto pelo MPF ao Ministro da Justiça, contra decisão colegiada do CADE, devidamente arquivado.3. Mandado de segurança extinto sem julgamento do mérito, por falta de interesse. Grifos nossos. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança 10.138/DF, Relatora: Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2005, DJ 28/11/2005, p. 172).
5.2. O CONTROLE JUDICIAL DAS DECISÕES DO CADE EM SEDE DE CONTROLE