Prequestionamentos explícito e implícito

Há entendimentos distintos acerca do que seriam o prequestionamento explícito e o implícito.

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REsp nº 40.167, j. 14.03.94, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo. 139

RE nº 172.084, j. 29.11.94, Rel. Ministro Marco Aurélio. 140

Diz-se “regra geral” porque, em algumas situações especiais, a matéria poderá não ter sido, necessariamente, devolvida ao tribunal. É o caso, por exemplo, da matéria de ordem pública, que pode ser suscitada apenas em ocasião da interposição do recurso de apelação. Essa situação será discutida em tópico posterior.

Para alguns, prequestionamento implícito significa não constar

expressamente da decisão a norma violada. Explícito, em contraposição, significa

que a decisão recorrida menciona expressamente o dispositivo legal ofendido.141 Essa conceituação é a mais utilizada atualmente pelas Cortes Superiores.

Para outros, prequestionamento explícito ocorre quando houver decisão expressa acerca da matéria. Prequestionamento implícito, por seu turno, apresenta-se na ocasião em que a matéria, embora posta à discussão em primeiro grau, não foi mencionada no acórdão, que a recusa implicitamente.

Vale notar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem esposado o entendimento de que “o prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo Tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada, inexistindo a exigência de sua expressa referência no acórdão impugnado”.142

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No entanto, como ressalta André de Luizi Correia, O prequestionamento viabilizador da

instância excepcional, p. 288, “o excessivo formalismo rigoroso do chamado prequestionamento

explícito deve ser afastado, por uma razão lógica: um acórdão pode ter se referido expressamente a determinada lei federal, sem ter, contudo, apreciado qualquer tema referente à sua aplicação e vigência, e sem ter sequer discutido a matéria jurídica que envolve essa norma; por outro lado, mesmo não tendo citado expressamente a norma, o acórdão pode ter versado exclusivamente sobre ela”.

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Emb. Div. em REsp nº 162.608-SP, j. 16.06.99, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira – Corte Especial. Decisões do Superior Tribunal de Justiça não exigem que o artigo tido como violado seja expressamente citado no acórdão recorrido. Nesse sentido é o REsp nº 130.031, j. 04.08.97, 2ª Turma, Rel. Ministro Adhemar Maciel, em que ficou consignado que “o tribunal de apelação não está obrigado a fazer menção expressa aos dispositivos legais invocados pelo apelante. Basta que aprecie e solucione as questões federais insertas nos artigos citados pelo recorrente, com o que estará satisfeito o requisito do prequestionamento”. Igual entendimento é o do REsp nº 66.963-4-SP, j. 13.12.95, Terceira Turma, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, ao propugnar quanto à desnecessidade de “explicitação dos artigos de lei violados eis que não se impõe seja este numérico”. Posteriormente, por intermédio do julgamento dos Embargos de Divergência em REsp nº 155.321, j. 03.02.99, Corte Especial, Rel. Ministro Helio Mosimann, o STJ decidiu que, “após o julgamento de diversos embargos de divergência, foi se firmando o entendimento majoritário no sentido de que, se a matéria é conhecida, não há obrigatoriedade de ser mencionado expressamente o dispositivo violado. Uma vez devidamente explicitada a questão federal, a omissão do preceito legal, por si só, não afasta a apreciação do recurso especial. O que importa, em síntese, é o tema colocado sob confronto”. No mesmo sentido foram os acórdãos proferidos no julgamento dos Embargos de Divergência em REsp nº 144.844 (j. 03.02.99, Corte Especial, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro), nº 181.682 (j. 02.06.99, Corte Especial, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro).

No mesmo sentido, vale trazer à baila o seguinte julgado:

“O prequestionamento implícito consiste na apreciação, pelo Tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a lei tida por vulnerada, sem mencioná-la expressamente. Nestes termos tem o STJ admitido o prequestionamento implícito. São numerosos os precedentes nesta Corte que têm por ocorrente o prequestionamento mesmo não constando do corpo do acórdão impugnado a referência ao número e à letra da norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido debatida e apreciada.”143

O Excelso Pretório, por sua vez, tem exigido o prequestionamento

explícito do dispositivo constitucional: “O RE não investe o Supremo de

competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou”.144

Em relação ao tema, cabe lembrar a inaplicabilidade do princípio da devolutividade ampla aos recursos excepcionais, uma vez que ele só se aplica aos recursos ordinários, especialmente ao recurso de apelação, estando previsto no artigo 515 do Código de Processo Civil. Além disso, não poderia lei inferior (no caso o Código de Processo Civil) ampliar ou restringir hipótese de cabimento dos recursos excepcionais, prevista na Constituição Federal, que determina que a questão federal ou constitucional esteja na decisão recorrida.

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Emb. Div. nº 155.621, j. 02.06.99, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo e nº 155.621 (j. 02.06.99, Corte Especial, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo).

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AgRg em AI nº 253.566-6-RS, j. 15.02.00, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence. O referido voto propugna, ainda, que o termo prequestionamento “implícito” não se aplicaria ao recurso extraordinário. De fato, explica o Ministro que a expressão “prequestionamento implícito” refere-se à hipótese em que a norma violada não foi analisada pelo tribunal de origem. Dessa forma, tal termo não poderia ser empregado no recurso extraordinário. É que, por não ser aplicável o princípio jura novit curia (o juiz é quem conhece o direito) ao recurso extraordinário, há a necessidade de que o acórdão recorrido tenha se pronunciado explicitamente a respeito da questão objeto do recurso excepcional. No mesmo sentido é a decisão contida no acórdão do AgRg no AI nº 419.098-1-RJ, j 13.04.04, 1ª Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio, em que ficou configurado que “o prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido argüida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou entendimento explícito a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizada fica a conclusão sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente”.

Bem por isso é que se pode depreender, ainda, que o prequestionamento não se resume à exposição da matéria exclusivamente pelas partes; há a necessidade de que a questão controvertida seja decidida pelo tribunal de origem. Entretanto, se a matéria não for apreciada pelo acórdão, não obstante suscitada pela parte, caberá a esta opor embargos de declaração para provocar tal prequestionamento pelo tribunal, conforme já exposto no item antecedente.