A “disponibilidade dos efeitos” e a “forma interna”

Esta questão sempre chamou a atenção da doutrina, sendo notável a evolução do modo como ela tem sido enfrentada. O debate remonta à formulação de Messina, o qual sustentava que a declaração simulada seria emitida como um fato jurídico em sentido estrito; as partes conseguiriam cindir o movimento volitivo que anima o agir negocial, querendo produzir, não exatamente a declaração, mas o fato da declaração, como execução de um secreto acordo simulatório510. Essa concepção seria criticada por Ferrara, para quem a emissão da declaração deflagraria consequências inevitáveis: acolher o pensamento contrário seria como jogar um corpo para o alto e desejar, em meio ao movimento ascendente, que ele jamais caísse511 Mais tarde, Cariota Ferrara retomaria a

510 _{G. MESSINA, La simulazione assoluta cit. (nota 40), p. 92.}

511 _{F. FERRARA, A simulação... cit. (nota 20), p. 65: “O efeito jurídico produz-se não por arbítrio das partes,}

mas em virtude da lei: aquelas podem, certamente, dar o impulso, criar as condições necessárias para que tal efeito se produza, mas não podem detê-lo ou impedi. O efeito jurídico é como o efeito físico ou químico: pode-se ou não deixar cair um corpo duma altura, pode-se ou não chegar um fósforo aceso à pólvora inflamável, mas feito isto, não pode impedir-se a queda ou a explosão: o efeito dá-se por si, irrevogavelmente, necessariamente. Do mesmo modo, pois, as partes podem não querer o negócio e, por falta de consentimento, determinar a sua ineficácia, mas não podem querer um negócio sem efeitos jurídicos”.

discussão, propondo uma solução com base na distinção entre vontade de declaração e vontade de conteúdo512.

Um pouco mais adiante, Romano chamaria atenção para o fato de que, uma vez emitida a declaração negocial, configurar-se-ia a indisponibilidade dos efeitos (ou seja, esta seria a regra); os particulares não conseguiriam voltar atrás quanto à criação do negócio jurídico, pois esta seria uma consequência puramente normativa, sobre a qual aqueles não exerceriam qualquer influência. Poderiam, quando muito, provocar a desnaturação a posteriori da causa, por meio da adoção de um comportamento executivo que com ela conflitasse513_.

Foi Auricchio, porém, o responsável por atribuir contornos dogmáticos mais claros ao debate. Segundo o autor, a principal barreira com a qual o intento simulatório se defrontaria seria indisponibilidade dos efeitos. A caracterização da simulação não se daria com base em um simples comportamento psicológico dos simuladores, mas resultaria do modo como este comportamento influenciaria a eficácia do ato aparente514. Haveria certos negócios jurídicos que assumiriam relevância exclusivamente por força da criação da forma prevista na lei. Nestas situações, não haveria espaço para a investigação de outros materiais interpretativos, como, por exemplo, as tratativas, as condutas sucessivas, e as circunstâncias negociais. Em tais casos, os efeitos seriam produzidos independentemente da intenção das partes de paralisá-los; bastaria a criação do suporte fático previsto em lei para que a eficácia jurídica viesse à tona515.

Auricchio acreditava que o suporte fático do negócio jurídico resumir-se-ia ao aglomerado de essentialia descrito na lei: uma declaração feita por sujeitos capazes, munida de objeto, causa (abstrata), e revestida da forma legalmente prescrita ou não defesa. Este conjunto de fatos prestar-se-ia a justificar a validade ou invalidade do negócio jurídico. A eficácia, por sua vez, derivaria diretamente do regulamento de interesses, uma espécie de pacto nu, ou seja, não formalizado, que expressaria a funcionalidade do acordo firmado. Com base nestas premissas, o autor sustenta que o suporte fático poderia carecer

512 _{L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico... cit. (nota 34), p. 524.} 513 _{S. ROMANO, Contributo esegetico... cit. (nota 53), p. 36.}

514 _{A. AURICCHIO, La simulazione... cit. (nota 19), p. 72.} 515 _{A. AURICCHIO, La simulazione... cit. (nota 19), p. 76.}

de um regulamento de interesses operativo; o suporte fático, portanto, reportar-se-ia a um regulamento de interesses meramente aparente.

Deparando-se com o tema, Marani ratifica o entendimento de que a

disponibilidade dos efeitos seria um pressuposto da simulação. Em vista disso, o autor

considera excluída, de antemão, a possibilidade de simularem-se os atos não patrimoniais assim como os atos não negociais516_{. A disponibilidade dos efeitos, entendida como uma} relação entre ato e efeito determinada pela relevância que a norma atribuiria ao regulamento de interesses predisposto pelas partes, seria uma decorrência da autonomia privada517_.

Tendo-se em mente a concepção instrumental da simulação, à qual aderimos, a dialética instalada em torno da operatividade da simulação, e dos limites desta, induz-nos a dar um passo além. Ao que nos parece, a querela não se refere unicamente à disponibilidade dos efeitos – pois, quanto a isto, concordamos com Romano: a indisponibilidade dos efeitos é a regra – mas à possibilidade de os particulares criarem elementos do suporte fático legalmente prescrito como índices de significação, isto é, como imagens parciais que, embora comuniquem uma mensagem quando observadas a partir de um particular ponto de vista, não chegam a formar um quadro unitário – apenas

aparentam fazê-lo.

É necessário prestar reforçada atenção aos pressupostos de incidência da norma, que, por vezes, pode atribuir relevância jurídica exclusiva a um específico ato ou fato. Em tal hipótese, toda a substância jurídica do ato ultima-se absorvida por determinada forma. Nenhum valor assume, portanto, o complexo de atos e condutas dos particulares; apenas um aspecto fático é levado em conta para que se dê a incidência do modelo regulativo correlato.

A vinculação entre a forma e o conteúdo do ato jurídico é mais intensa, a ponto de ambos praticamente se confundirem, nos casos em que a norma prescreve uma forma

interna. Conforme salienta Pais de Vasconcelos, a forma interna participa do ser e da

existência do ato. É algo que faz parte dele e sem ela o ato ou não é qualificável como tal,

516 _{F. MARANI, La simulazione... cit. (nota 246), p. 118; 120.} 517 _{F. MARANI, La simulazione... cit. (nota 246), p. 122.}

ou é mesmo juridicamente inexistente”518. Os exemplos mais claros desta ocorrência são os títulos de crédito, em especial, a letra de câmbio e o cheque, cujas formas internas são detalhadamente descritas nas respectivas Leis Uniformes, e em outros dispositivos legais correlatos.

Em contrapartida, a forma externa é aquela de que o ato se veste; seja ad

substantiam ou ad probationem, é algo que lhe acresce, mas que não participa da sua

essência, do seu ser. É exemplo claro de forma externa a escritura pública no contrato de compra e venda de imóvel519_.

A distinção entre forma interna e forma externa fora proposta já por Manuel de Andrade, o qual distinguiu “a forma necessária para a validade ou para a prova do negócio” da “forma que constitui elemento do próprio conceito de um certo tipo negocial, por maneira que a sua falta produza a inexistência do respectivo negócio – forma que pode qualificar-se como constitutiva”520.

A forma interna é absoluta, vale por si própria, porque pertence ao próprio tipo do ato ou do negócio, e, portanto, não permite redução teleológica. A forma externa, ao contrário, é funcional, finalisticamente determinada; por isso, pode ser objeto de redução teleológica se assim justificar, designadamente, a boa-fé ou o fim social ou econômico que tenha determinado a sua exigência521.

Para concretizarem a simulação, as partes devem dispor da liberdade de criar suportes fáticos complexos, não atrelados a uma determinada forma interna, de modo que os índices de significação ostentados aos olhos do público não encerrem a totalidade do pressuposto de incidência da norma. Com isto, torna-se viável aquela atividade hermenêutica que, como na hipótese da falsa demonstratio, busca extrair, do complexo comportamental dos indivíduos, a substância jurídica do regulamento de interesses.

Num negócio falsamente qualificado, o nomen juris é ignorado em vista do teor das cláusulas que contêm a regulação convencionada entre as partes. Se, porém, a lei

518 _{P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral... cit. (nota 103), p. 705.} 519 _{P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral... cit. (nota 103), p. 705-706.}

520 _{M. A. DOMINGUES DE ANDRADE, Teoria Geral... cit. (nota 20), p. 142. V. também F. C. PONTES DE}

MIRANDA, Tratado... cit. (nota 496), p. 444.

dispusesse que o nomen juris deveria determinar a natureza da relação jurídica, isto se daria independentemente de aquele contrastar com os demais termos firmados pelos contraentes; seria o caso de negar vigência a algumas cláusulas, ou integrar, por meio da interpretação, o conjunto de cláusulas constantes do instrumento, mas a qualificação jurídica pautada no nomen juris seria definitiva.

Analogamente, quando a norma atribui, à declaração negocial contida num instrumento, a condição de suporte fático exclusivo, de nada adianta, aos contraentes, ocultar intenções, comportamentos, declarações; é impossível a simulação, pois a juridicização do suporte fático é inexorável e indelével.

A simulação pressupõe a possibilidade de uma relação jurídica constituir-se com base em elementos que não se integram a um único instrumento. Naquela, assim como na

falsa demonstratio, o índice de significação ostensivo remete a termos que não refletem a

efetiva situação jurídica das partes – com a diferença de que não é apenas o título que se mostra equivocado. Em caso contrário, isto é, se a forma ostensiva encerra a integralidade do suporte fático valorado pela norma como pressuposto de um dado modelo regulativo, a simulação se torna impensável.