A perfeição estrutural do negócio simulado

Como vimos136, há uma distinção ontológica entre o negócio simulado e o “negócio aparente”. A aparência, como indica o § 1º do artigo 167, é um atributo do negócio jurídico, que o faz ser simulado. Diante disso, é importante diferenciar a estrutura do “negócio aparente” – ou seja, aquela que se torna externamente recognoscível – da estrutura do negócio simulado – isto é, aquela pertinente ao regulamento de interesses que ser como instrumento à criação da aparência. Levando em conta esta distinção, torna-se possível atestar que, ao contrário do que supunha a doutrina mais antiga, o negócio simulado apresenta-se estruturalmente perfeito. Não reside, pois, num suposto vício estrutural, a gênese e a justificação do fenômeno simulatório.

De fato, o artigo 104 descreve os requisitos de validade do negócio jurídico: a capacidade dos sujeitos, a idoneidade do objeto e a forma prescrita ou não defesa. Já o artigo 166 estabelece as hipóteses gerais de nulidade: a incapacidade dos sujeitos, a inidoneidade do objeto, a ilicitude do motivo comum determinante, a preterição de forma ou solenidade legal, a fraude à lei, e a proibição taxativa do ato. Tendo-se em vista este

135 _{N. DISTASO, La simulazione... cit. (nota 40), p. 443.} 136 _{V. tópico 8.}

arcabouço normativo, é imperioso assinalar que, se o negócio simulado possuísse uma imperfeição estrutural, seria nulo independentemente de qualquer disposição normativa específica. Com maior rigor, na verdade, poder-se-ia até mesmo concluir que aquele seria inexistente, acaso se considerasse que a declaração não conteria nenhuma vontade ou que a declaração ostensiva, contrariada por outra, perderia a condição de veículo da vontade privada (como sugeria Köhler, que descrevia o negócio simulado como um “nichtgeschäft”).

A bem se ver, se o legislador entendeu ser necessário a sua expressa intervenção com vistas a cominar a sanção de nulidade ao negócio simulado, isto somente pode ter uma explicação: o negócio simulado seria, a princípio, válido; para romper com este natural estado de coisas, fez-se necessário uma intervenção explícita na ordem normativa, determinando-se a nulidade como consequência arbitrária apta a proporcionar a solução ótima aos conflitos de interesse que girassem em torno da simulação. O raciocínio orientado a valores permite concluir que não fosse pelo artigo 167, o negócio simulado seria válido. A validade originária e a nulidade arbitrária são expressões de juízos de valor que o legislador comunica mediante o modo como abordou a disciplina da simulação.

Esta interpretação demonstra, ainda, que a lei brasileira encontra-se em plena harmonia com o posicionamento predominante na doutrina contemporânea. Já na década de 1960, Auricchio esclarece que o negócio simulado seria estruturalmente perfeito. O acordo, entendido como fato histórico da formação do contrato, não se poderia considerar ausente, pois neste não se manifestaria o desacordo, ou seja, o dissenso sobre a declaração137. A causa também estaria presente pois o negócio simulado assumiria, perante o público, a sua relevância típica. A forma seria certamente atendida pois, sem ela, a criação da aparência enganadora afigurar-se impossível138. E, por fim, a existência do objeto, entendido como matéria do regulamento de interesses seria um pressuposto lógico da aplicação da norma sobre a simulação, pois um negócio sem objeto não poderia dar origem a uma relação jurídica aparente139_.

137 _{A. AURICCHIO, La simulazione... cit. (nota 19), p. 85.} 138 _{A. AURICCHIO, La simulazione... cit. (nota 19), p. 86.} 139 _{A. AURICCHIO, La simulazione... cit. (nota 19), p. 86.}

A percepção da perfeição estrutural do negócio simulado coloca em xeque as teses tradicionais da simulação, amparadas, todas elas, na equivocada premissa de que a aparência seria um resultado da inadequada formação da relação negocial.

A tese voluntarista, como relatamos140, pretende descrever a simulação a partir da falta da regular declaração da vontade. No entanto, a superação do dogma da vontade exclui a subsistência desta abordagem dogmática141_{. O negócio simulado é querido}142_, assim como os seus efeitos, especificamente no que diz respeito à criação da aparência143_. Precisamente porque as partes declaram o que querem, também não é pertinente falar-se de um conflito entre a vontade e a declaração144_{. A vontade transcendental (vontade real), tal} qual o númeno kantiano, é ininteligível; a norma capta e valora um único fenômeno, qual seja, a manifestação de vontade. Por conseguinte, o único confronto de que caberia cogitar seria o da manifestação de vontade com ela própria, e do qual, à evidência, não haveria como decorrer qualquer discrepância145. A bem da verdade, a experiência mostra que raramente as partes têm tanta consciência sobre a vontade que manifestam e os resultados que perseguem, quanto a que mostram possuir quando celebram o negócio simulado146.

É oportuno notar que a associação da simulação à ausência de vontade assume a premissa de que o negócio simulado e o “negócio aparente” seriam fenômenos equivalentes. Por esse prisma, mostrar-se-ia consistente a afirmação de que as partes não quereriam os efeitos do negócio simulado. A doutrina mais recente, ao se insurgir contra o paradigma voluntarista, esforçou-se em demonstrar que o procedimento simulatório seria animado por uma específica vontade, a vontade de simular147. Esta formulação, porém, somente passa a apresentar a consistência pretendida na medida em que se reconheça que o negócio simulado é ontologicamente distinto do “negócio aparente”; enquanto o primeiro instrumentaliza a simulação (sendo, pois, animado pela vontade de simular), o segundo é o

140 _{V. tópico 4.}

141 _{R.SACCO, Simulazione (verbete) in Enciclopedia giuridica, v. XXXIII, Roma, Istituto della Enciclopedia}

Italiana, 1992, p. 1. Tradução livre; no original: “Ma, quando poi la dottrina del negozio come volontà fu abbandonata, la simulazione non potè più essere presentata come una divergenza fra volontà e dichiarazione”.

142 _{J. A. S. DEL NERO, Conversão Substancial do Negócio Jurídico, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 397.} 143 _{E. BETTI, Teoria generale... cit. (nota 53), p. 397-398.}

144 _{G. FURGIUELE, Della simulazione di effetti negoziali, Padova, CEDAM, 1992, p. 37-38.}

145 _{A.GENTILI, Simulazione in M. BESSONE (dir.), Trattato di diritto privato, t. V – Il contratto in generale,}

Torino, Giappichelli, 2002, p. 521.

146 _{G.CONTE, La simulazione del matrimonio... cit. (nota 130), p. 366.}

fim da simulação, materializando-se na medida em que o engano ultime-se instalado. Realmente, a vontade de simular não pode ser vista como inspiração volitiva do “negócio aparente”, o qual não deixa de remeter a vontade diversa (e.g. a vontade de comprar e vender, de prestar e tomar serviços, de locar e alugar um bem). A vontade relativa ao “negócio aparente”, com efeito, não é manifestada pelos contraentes; mas nem deveria ser. A aparência enganadora limita-se a revestir, ab externo, o complexo regulamento de interesses estabelecido entre os simuladores (i.e. o negócio simulado, que “aparenta” ou “contém declaração não verdadeira), o qual, por seu turno, não carece, em absoluto, de uma vontade devidamente formada e manifestada.

Poder-se-ia arguir, contrariamente ao que acabamos de defender, que o artigo 404, inciso I, do Código de Processo Civil chancelaria a tese voluntarista porquanto disponha ser lícito à parte inocente provar com testemunhas, nos contratos simulados, a “divergência entre a vontade real e a vontade declarada”148. Tal alegação, contudo, mostrar-se-ia frágil; aliás, ainda durante a vigência do Código Civil de 1916, foi cabalmente refutada por Custódio da Piedade Ubaldino Miranda: “[e]mbora se empreguem nesse texto legal as palavras clássicas com que a doutrina tradicional conceitua a simulação, não se pode ver em um dispositivo isolado da lei adjetiva, concernente à prova testemunhal, fundamento bastante para a construção de um conceito do fenômeno simulatório”149.

O autor sustenta que o referido dispositivo da lei processual teria um escopo bastante limitado, a saber, o de validar uma corrente jurisprudencial que vinha admitindo a alegação e a prova da simulação por iniciativa da parte economicamente mais fraca nos negócios simulados que dissimulavam a violação à lei da usura150. Desse modo, o artigo 404, inciso I, do Código de Processo Civil prestar-se-ia a evidenciar a inadequação da aplicação irrestrita do artigo 104 do Código Civil de 1916, o qual vedava a alegação da simulação pelos contraentes do negócio simulado151.

148 _{H. T. TÔRRES, Simulação... cit. (nota 52), p. 320-321.}

149 _{Custódio da Piedade Ubaldino MIRANDA, A Simulação no Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva,}

1980, p. 39.

150 _{Custódio da Piedade Ubaldino MIRANDA, A Simulação... cit. (nota 149), p. 39.} 151 _{Custódio da Piedade Ubaldino MIRANDA, A Simulação... cit. (nota 149), p. 40.}

A tese declaracionista, como vimos152, tende a identificar na simulação uma discrepância entre declarações. O acolhimento deste ponto de vista, se fosse o caso, não deveria implicar a conclusão de que a estrutura do negócio simulado seria imperfeita. Deve-se notar, antes de mais, que a simulação não se mostra apta a instaurar um conflito entre declarações, mas entre fragmentos de uma só de declaração. A declaração ostensiva e a oculta, ainda que formalizadas em instrumentos distintos, formam uma unidade.

O fragmento mostrado ao público, na verdade, é uma não declaração. “Declaração simulada não é mais real que declaração imaginária (...). Declaração simulada, imaginária, falsificada, não são espécies do gênero declaração, se declaração quer dizer ‘declaração existente, verdadeira e real’(...)”153. Nada distingue aquilo que se diz ostensivamente, daquilo que se dispõe veladamente; o que se simula não é jamais uma declaração inteira, mas um fragmento que, embora não o sendo, parece uma declaração completa154. Entre o fragmento ostensivo e o oculto não há contradição, pois a incompatibilidade entre os seus sentidos não surge na instância das partes, mas na dos terceiros. A harmonia que caracteriza o comportamento total dos simuladores é uma imposição lógica, semelhante à coerência que se observa no confronto entre a elaboração de um projeto e a sua fiel execução155.

Nessa esteira, ainda que se considere que a contradeclaração exclui os efeitos do fragmento aparente156, a declaração, em sua totalidade, não perde a habilidade de exteriorizar a vontade dos contraentes (mesmo que esta vontade não seja imediatamente recognoscível pelo público). Por conseguinte, não se mostra adequado supor que o negócio simulado careça de uma declaração íntegra; precisamente porque a declaração e a contradeclaração afiguram-se incindíveis157, formam um todo unitário e orgânico cuja relevância jurídica não pode ser questionada.

152 _{V. tópico 5.}

153 _{R. SACCO – G. DE NOVA, Il contratto, t. 1, 3ª ed., Torino, UTET, 2004, p. 647. Tradução livre; no}

original: “[U]n aggetivo, aggiunto ad un nome, può essere incompatibile con l’esistenza e la realtà dell’entità indicata dal nome. Dichiarazione simulata non è più reale che dichiarazione immaginaria (...). Dichiarazione simulata, immaginaria, falsificata non sono specie del genere dichiarazione, se dichiarazione vuol dire ‘dichiarazione esistente, vera e reale’ .”

154 _{R. SACCO – G. DE NOVA, Il contratto cit. (nota 153), p. 646.} 155 _{G. FURGIUELE, Della simulazione... cit. (nota 144), p. 41.} 156 _{R. SACCO – G. DE NOVA, Il contratto cit. (nota 153), p. 646.} 157 _{R. SACCO – G. DE NOVA, Il contratto cit. (nota 153), p. 653.}

Questão mais complexa refere-se à causa do negócio simulado. Embora o Código Civil de 2002 – a exemplo de seu antecessor – não aponte a causa dentre os elementos essenciais do negócio jurídico, não a ignora completamente. O artigo 166, inciso III, “quando se refere ao motivo determinante, comum a ambas as partes, reconhece a inadmissibilidade de causa ilícita, distinguindo-a do objeto ilícito, vedado no inciso II do mesmo artigo”158_{. Tem-se defendido, ademais, com fundamento no artigo 421 – que} consagra a cláusula geral da função social do contrato – que “a posição anticausalista torna-se ainda mais inadequada”159_.

Consoante expusemos anteriormente160_{, a noção de causa passou por sensíveis} transformações, especialmente no período sucessivo à queda dos regimes totalitários europeus. Ao dessa evolução dogmática, constata-se que a causa propriamente dita, ou seja, a causa concreta, não integra o suporte fático do negócio jurídico, como elemento adicional; trata-se, na realidade, do concreto modo de expressão do regulamento de interesses, que orienta a qualificação e a valoração do negócio jurídico. O negócio jurídico apresenta duas diferentes, mas inseparáveis dimensões: a estrutura e a regra. É a primeira, consistente no conjunto de acontecimentos, fatos, atividades, comportamentos, declarações etc., que as partes criam e organizam para dar um válido direcionamento aos seus interesses, vale dizer, para “poder por a regra”161. A estrutura determina a regra; mas é a operabilidade desta que demarca a função prático-individual perseguida pelos contraentes. Já a função econômico-social extraída da previsão legal abstrata, geralmente denominada “causa típica”, não caracteriza, propriamente, o perfil funcional do negócio jurídico, mas o esquema normativo (o modelo regulativo) que notabiliza o “tipo”.

A tese causalista da simulação desenvolveu-se com base na noção de causa típica. No entanto, para concluírem que a causa típica do negócio simulado seria viciada, os autores forçosamente recorreram ao confronto entre esta e outro elemento, de caráter mais concreto, o qual representaria (como faz a causa concreta) a pontual funcionalidade de cada negócio jurídico singular. Betti, por exemplo, tentou explicar a simulação com base na contraposição entre causa típica e escopo prático. Para o autor, na simulação, o escopo

158 _{Custódio da Piedade Ubaldino MIRANDA, Teoria Geral... cit. (nota 51), p. 115.}

159 _{M. C. BODIN DE MORAES, A Causa dos Contratos in Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro,}

v. 21, 2005, p. 96.

160 _{V. tópico 6.}

prático (que também mereceria a qualificação de “típico”) seria incompatível com a causa típica.

Nada obstante, o próprio Betti reconhece que o escopo prático seria responsável pela determinação causal normal do querer162; seria a dimensão subjetiva da causa, que refletiria um interesse individual163 e se imbricaria com a função econômica típica, formando com esta uma só cadeia psicológica164_{. A causa, entendida como síntese} funcional dos elementos essenciais do negócio jurídico, integraria a estrutura do ato165 _e seria determinada por uma vontade final direcionada à causa166_{, cuja expressão} consubstanciar-se-ia no escopo prático.

Em vista dessas premissas, é impossível não indagar: qual a efetiva diferença entre o escopo prático, a que alude Betti, e a vontade real, em que se funda a tese voluntarista? Se a causa é determinada por uma “vontade final”, onde reside a novidade deste ponto de vista? Diante de tão desconcertantes questões, mostra-se oportuna a crítica de Scognamiglio no sentido de que o preceito concebido por Betti não se distinguiria da vontade enquanto fato pré-jurídico criador do direito; por meio de um jogo de palavras, Betti teria simplesmente proposto uma oposição entre preceito (no lugar da vontade) e declaração167.

Não há como deixar passar que a construção bettiana segundo a qual a simulação seria capaz de excluir toda verdadeira correspondência entre a causa típica do negócio e a determinação causal168 entra em choque com seus próprios fundamentos. Ora, se entre o escopo prático e a causa há uma relação de implicação, como poderia existir uma

162 _{E. BETTI, Teoria generale... cit. (nota 53), p. 393.} 163 _{E. BETTI, Teoria generale... cit. (nota 53), p. 174.} 164 _{E. BETTI, Teoria generale... cit. (nota 53), p. 386.}

165 _{G.CONTE, La simulazione del matrimonio... cit. (nota 130), p. 564.}

166 _{E. BETTI, Teoria generale... cit. (nota 53), p. 184. Em outra passagem (p. 67), o autor esclarece: “E é que}

o regulamento pré-escolhido pelas partes deve, tanto quanto possível, responder à sua conveniência privada: conveniência de que é índice a determinação causal daquelas, dirigida a um resultado prático, o seu intento prático. Se tal intento, no caso específico, é viciado, pode-se arguir que o regulamento pré-escolhido não responde à concreta conveniência, assim como vem, por essas partes, valorada”. Tradução livre; no original: “Ed è che il regolamento prescelto dalle parti deve per quanto è possibile rispondere alla loro convenienza privata: convenienza, di cui è indice la loro determinazione causale rivolta a un risultato pratico, il loro intento pratico. Se tale intento nel caso specifico è viziato, ciò fa arguire che il regolamento prescelto non risponde alla concreta convenienza, così come venne da esse parti valutata”.

167 _{R. SCOGNAMIGLIO, Contributo... cit. (nota 114), p. 69-72. Em sentido semelhante: G. CONTE, La}

simulazione del matrimonio... cit. (nota 130), p. 357; 360.

incompatibilidade entre estes termos? Por imperativo lógico, a consideração de que a “vontade final” determinaria a causa somente poderia resultar na perfeita harmonização entre esta e o escopo prático169.

Os sucessores de Betti buscariam aprimorar os seus ensinamentos, cada qual à sua maneira. De acordo com Pugliatti, a causa típica seria destruída ou modificada pelo acordo simulatório; em vista disso, a simulação continuaria sendo um vício ligado à estrutura do negócio jurídico, merecendo, indiscriminadamente, a qualificação de inexistente e nulo170_. Romano, por seu turno, conceberia a causa em sua acepção dinâmica; por conseguinte, o problema da simulação não mais diria respeito à estrutura negocial – que permaneceria íntegra – mas à possibilidade de conservação de uma relação jurídica incompatível com o comportamento executivo dos contraentes171.

Muito embora tais teorias representem valiosas contribuições ao estudo da simulação, elas não levam em consideração que, considerado em bloco, o negócio simulado possui causa (concreta), e, ademais, reconduz-se a um tipo (i.e. apresenta causa típica). Como bem observa Conte, ao se perceber que a causa, mais que um esquema subsuntivo de perfil abstrato, relaciona-se a uma função prático-individual, torna-se difícil sustentar que o negócio simulado dela careceria172. Disso decorre que, se o negócio simulado possui causa concreta, não haveria razões para não possuir uma específica causa típica; bastaria, para tanto, que a lei descrevesse a operação simulatória como um tipo, ou seja, mediante uma descrição sumária de seus traços essenciais.

O “negócio aparente” certamente não tem causa, mormente porque não possui nada além da própria aparência; mas o negócio simulado, que desta aparência se reveste, tem uma clara – e por que não dizer, óbvia – função: a de criar a aparência. Aqui se vê que intuição de Pugliatti representou, na história da dogmática da simulação, um importante avanço; se o acordo simulatório poderia ser dotado de uma peculiar causa típica, por que não dizer o mesmo do próprio negócio simulado? Porquanto, como demonstramos acima, o acordo simulatório ultima-se absorvido pelo negócio simulado, a operação típica que o

169 _{U.LA PORTA, Il problema della causa del contratto – I. La causa ed il trasferimento dei dirrito, Torino,}

Giapicchelli, 2000, p. 25-26.

170 _{S. PUGLIATTI, La simulazione... cit., (nota 53), p. 546.} 171 _{S. ROMANO, Contributo esegetico... cit. (nota 53), p. 39.}

legislador capta e disciplina não é a transformação de um negócio real em aparência, mas a criação da própria aparência, que já nasce como tal.

Nestes termos, a função de autonomia privada desempenhada pelo negócio simulado – a “causa simulandi em sentido estrito” – dirige a vontade de declarar a constituir, do contrato, apenas a forma enganadora. Por isso, não é correto considerar o negócio simulado carente de causa, uma vez que este irradia a imagem da voluntária conclusão – apenas formal, logo enganadora – do negócio jurídico. Nisto consiste a causa típica do negócio simulado173_.

Não é difícil perceber que o artigo 167, a pretexto de definir a simulação, enuncia os caracteres de tipos negociais, assim como fazem, por exemplo, os dispositivos que descrevem os diversos tipos contratuais. A referida norma não se limita, como o nº 1 artigo 240º do Código Civil português (“Se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado”), a indicar os caracteres de um vício do negócio jurídico; no direito brasileiro, o negócio se torna simulado por dar azo a uma das operações enumeradas nos incisos do § 1º do artigo 167: aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; conter declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; informar, por meio de instrumento particular, data diversa daquela em que tenha sido celebrado.

O Código Civil, ao relacionar a simulação a situações típicas, reconhece e disciplina a causa simulandi em sentido estrito. Trata-se de uma causa peculiar, a qual se resolve na forma da sua existência fenomênica174. A simulação, a teor do artigo 167, não é a imitação de uma forma pressuposta como real, mas uma forma de realidade175. As partes acordam sobre a oportunidade de ofertar aos terceiros um ou mais índices com base nos quais sejam induzidos a considerar que determinados efeitos negociais tenham sido produzidos. A simulação funda-se, pois, sobre a atuação conjunta das partes em prol da manifestação destes índices176_.

173 _{G. A. NUTI, La simulazione del contratto nel sistema del diritto civile, Milano, Giuffrè, 1986, p. 64-65.} 174 _{A. PELLICANÒ, Il problema della simulazione nei contratti, Padova, CEDAM, 1988, p. 54-55.}

175 _{A.PELLICANÒ, Il problema... cit. (nota 174), p. 6-8.} 176 _{G. FURGIUELE, Della simulazione... cit. (nota 144), p. 59.}

Nessa linha de raciocínio, deve-se investigar a simulação a partir da causa concreta do negócio jurídico177. Isto não significa, em absoluto, que o negócio simulado seria caracterizado por um descompasso entre a causa típica e a causa concreta. A causa concreta identifica a vocação do negócio jurídico; presta-se a sintetizá-lo em sua

globalidade178, e ao assim fazê-lo, determina a causa típica179. Em razão disso, há, no negócio simulado, perfeita correspondência entre a causa concreta e a causa simulandi em sentido estrito.

Diante das ponderações precedentes, concluímos que o negócio simulado apresenta-se estruturalmente perfeito, razão pela qual o quid da simulação não deve ser associado a um atributo (estático) da relação negocial, mas ao dinamismo de sua peculiar funcionalidade. Reitera-se, desse modo, a consideração do negócio simulado como