A idéia de justiça transcende a noção de proporção

Diante do exposto no item 3.5.1 podemos verificar que o princípio da razoabilidade, enquanto imperativo de razão prática, é fundamental para a realização da justiça no caso concreto. Isto porque o referido princípio orienta o aplicador do direito na escolha de uma das opções racionais disponíveis, que resulte em uma decisão aceita socialmente e que transmita a idéia de justiça.

Entretanto, existem muito autores que advogam a tese de que a noção de proporção é um imperativo de justiça. Afinal, segundo apontam, a ideia de justiça reside na premissa de dar a cada um o que é seu por direito. Neste sentido Miguel Reale defende o que segue:

Se a justiça é uma proporção de homem para homem que garante a cada um o que é seu (jus suum cuique tribuere) a idéia de Justiça implica a idéia de ordem. A Justiça, em sentido objetivo (como hoje é geralmente empregado o termo) equivale

à própria ordem social que a virtude justiça visa a realizar.335

O problema é que a noção de proporção dentro do direito está muito mais ligada a ideia de adequação entre peso e medida do que a de dar a cada um o que é seu de direito. Basta verificar a questão da aplicação das penas no direito criminal para enxergar o que estamos falando. Quando se fala que a pena deve ser proporcional à conduta praticada, a lei estabelece uma série de

334 _{PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005.}

335 _{REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.}

parâmetros para orientar a análise do aplicador. Partindo de uma pena base, e tendo como limite uma pena máxima, o juiz analisa as circunstâncias atenuantes e agravantes e as causas de aumento e diminuição de pena para determinar a extensão da condenação do réu. Em outras palavras, as circunstâncias legais aplicáveis ao fato são o peso, enquanto a condenação é a medida. Se a condenação do réu (medida) não estiver adequada às circunstâncias atenuantes e agravantes e às causas de aumento e diminuição de pena (peso), estaremos diante de uma sentença desproporcional, a qual deverá ser reformada pela instância superior.

Em que pese alguns possam dizer que isso seria a mesma coisa do que dar a cada um o que é seu de direito, na medida em que a punição estatal seria aplicada dentro dos parâmetros estabelecidos em lei, esta lhe é na verdade uma questão inerente. Isto porque a idéia de dar a cada um o que é seu de direito se opera no âmbito da justiça comutativa, sob a fórmula “se A é então B deve ser”, isto é, aquele que pratica ato ilícito deve ser punido. Já os limites de aplicação da punição constituem uma analise de adequação entre peso e medida, a qual visa manter a proporção da punição inerente à fórmula apresentada. Desta forma, a idéia de dar a cada um o que é seu de direito está contida na fórmula de justiça comutativa “matar alguém: pena – reclusão de seis a vinte anos”,336 e não no critério de mensuração da condenação legalmente estabelecido.

O mesmo ocorre no plano do direito civil. Quando uma empresa inscreve indevidamente o nome de um cliente no serviço de proteção ao crédito ela lhe acarreta um dano de ordem moral, o qual deve ser punido. Aqui também está presente a fórmula de justiça comutativa “se A é então B deve ser”, pois quem gera dano moral a outrem (ato ilícito)tem o dever de indenizá- lo (punição).337 _{No direito civil, ao contrário do direito penal, a lei não}

estabelece um rol de causas atenuantes e agravantes, ou causas de aumento e diminuição de pena, mas apenas estabelece que na punição deve haver

336 _{Código Penal: Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.}

337 _{Código Civil: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou}

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

proporção entre o ato ilícito praticado e a extensão do dano.338 _{Mais uma vez, o}

critério utilizado para dar a cada um o que é seu, é a proporção, só que, neste caso, os parâmetros para sua aferição são menos amarrados. Contudo, outros critérios poderão ser utilizados conjuntamente quando da criação da norma de decisão.339 É o que ocorre, por exemplo, quando a inscrição no cadastro de inadimplentes era inicialmente devida e, depois de quitada a dívida, a inscrição foi mantida. Neste caso, além do critério de proporção, o aplicador irá considerar o fato de que a inscrição era originalmente devida e que, portanto, existia uma adequação originária entre o meio empregado e fim almejado, critério este que também será utilizado, juntamente com a noção de proporção, na definição da condenação, podendo, inclusive, reduzir o seu valor.

Isso posto, a idéia de dar a cada um o que é seu de direito é uma decorrência do princípio da igualdade, enquanto a noção de proporção é simplesmente um critério adotado para concretizá-lo. Trata-se, pois, do critério legalmente definido para a aplicação do direito nas hipóteses contempladas pela justiça comutativa, o qual não exclui a adoção de outros tantos critérios quantos necessários.

No entanto, a idéia de dar a cada um o que é seu de direito também está contemplada pela justiça distributiva. Isto porque, sua essência consiste em garantir a todos os cidadãos o acesso a determinados bens compreendidos como fundamentais dentro da ordem política, mesmo que nem todos os utilizem, ou ainda que uns sejam onerados e outros não. Este caso também é uma decorrência do princípio da igualdade, mas aqui encarado sob o enfoque da desigualdade. Daí porque podemos afirmar que a justiça comutativa se pauta pela igualdade formal, enquanto a justiça distributiva é orientada pela igualdade material.

O ponto importante aqui é que, no tocante à noção de proporção, esta nem sempre será aplicável à justiça distributiva. Isto porque esta última,

338 _{Código Civil: Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.}

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

em regra, não busca a aplicação do princípio da igualdade com vistas a adequação entre peso e medida para determinado caso. Os critérios que a dimensionam normalmente são outros. Ela adota aqueles critérios que lhe permitem produzir uma decisão racional e proporcional, mas cujo resultado garanta a todos os cidadãos o acesso àqueles bens compreendidos pela ordem política como fundamentais. Certamente se trata de aplicação do princípio da igualdade, porque visa garantir para todos os cidadãos o acesso aos bens fundamentais daquela ordem política. Todavia, os critérios essenciais serão outros, pois a adequação entre peso e medida não se presta a fundamentar a desequiparação, em que pese possa ser adotada a partir de certo ponto para mitigá-la.

Quando o poder público institui um tributo cuja receita será destinada exclusivamente ao ensino público, ele está buscando garantir para todos os cidadãos o acesso a educação, bem compreendido pela ordem política como fundamental. Caso um determinado contribuinte não utilize o serviço público de educação, seja por não ter idade escolar ou mesmo por optar pelo ensino privado, não poderá por este motivo eximir-se do pagamento do tributo. Como se vê ele não usa o serviço, mas paga igualmente por ele. Em que pese isto seja essencialmente desproporcional, garante a igualdade material, e o faz com base no critério que busca compatibilizar o aspecto individual ao coletivo. Se, contudo, este tributo for cobrado de forma progressiva, ou se tiver alíquotas diferenciadas de acordo com a possibilidade financeira de cada contribuinte, a noção de proporção estará sendo utilizada juntamente com o critério anterior, mas com o intuito de mitigar a desequiparação realizada.

Por esse motivo podemos afirmar que a noção de proporção também pode ser utilizada como critério pela justiça distributiva, mas ao contrário do que ocorre com a justiça comutativa, não será o critério principal legalmente atribuído. Na verdade, em muitos casos, ela não será sequer utilizada, mas quando for utilizada, o será de forma subsidiária, com vistas à mitigação da desequiparação realizada.

Dito isso, não há dúvida de que o princípio da igualdade é fundamental para o preenchimento do sentimento de justiça. Todavia, a idéia de dar a cada um o que seu de direito – por ser proveniente de um princípio – pode ser afastada em determinadas hipóteses para que se atinja o sentimento de justiça. É o que vemos, por exemplo, nos casos em que se aplica o chamado princípio da insignificância no direito criminal. Certas vezes a conduta criminosa é de tão pequena monta que o agente envolvido – o juiz ou o promotor de justiça – opta pela não movimentação do aparato estatal para puni-lo. Nestes casos, tendo em vistas as opções racionais disponíveis, deixa- se de aplicar a justiça comutativa, e sua consequente punição, com base em razões de economicidade e de lesividade socialmente aceitas, as quais não ofendem o sentimento de justiça. Não estamos diante de um princípio de insignificância – pois se fosse insignificante não seria ato ilícito –, mas sim da aplicação do princípio razoabilidade com seus variados critérios.

Se a própria idéia de dar a cada um o que é seu de direito pode ser relativizada, por óbvio o critério da noção de proporção também o será, e com muito mais razão. Afinal, existem hipóteses em que se aplica o princípio da igualdade, mas utilizando outro critério para a solução do caso concreto. É o que ocorre, por exemplo, quando diante de uma hipótese integração analógica do direito. No caso da Lei Federal n° 7.670/1988, o seu artigo 1°, inciso II autoriza o levantamento do FGTS para o custeio de tratamento médico nos casos em que o titular da conta é portador do HIV. Contudo, inúmeros pedidos foram realizados judicialmente requerendo o levantamento do FGTS para custear o tratamento não do titular, mas de dependente seu. O poder judiciário, valendo-se da integração analógica, criou a norma jurídica que autoriza o levantamento do FGTS também para o custeio do tratamento médico de dependente do titular da conta. Note-se que estamos diante de aplicação do princípio da igualdade, mas o critério utilizado não foi a noção de proporção, e sim a comparação entre o critério legal e o caso individual.

Com vistas ao exposto, uma vez que a noção de proporção é um dos critérios legalmente adotados para a concretização do princípio da igualdade – dar a cada um o que é seu de direito –, o qual tem como enfoque a

relação de adequação entre peso e medida, está claro que se trata de um dos juízos inerentes ao princípio da proporcionalidade.340 _{Sendo assim, poderá ser}

utilizado isoladamente ou em conjunto com os demais critérios a ela inerentes. Desta forma, não é a noção de proporção que é inerente à idéia de justiça, mas sim os princípios da igualdade e da razoabilidade.

CONCLUSÃO

Conforme tivemos a oportunidade de demonstrar nesse trabalho, inúmeros são os autores relevantes para o direito brasileiro que adotam a classificação de que norma jurídica é gênero, do qual regras e princípios são as espécies – sendo que alguns admitem a existência de normas de segundo grau (postulados), ou ainda há aqueles que incluem ao lado das regras e princípios um terceiro tipo (híbridos). Não obstante as peculiaridades de suas teorias, todos eles atribuem à proporcionalidade o status de norma jurídica – seja como princípio, postulado ou híbrido.

Verificamos, também, que a atividade científica, no direito, busca sistematizar e ordenar de forma coerente o direito positivo. Ao fazê-lo, através de uma metodologia determinada, desenvolve um aparato técnico que será disponibilizado para o aplicador do direito, o qual irá utilizá-las para criar uma norma de decisão. Esta norma de decisão, construída com base no aparato técnico-jurídico, deverá ser criada com prudências, de forma a acarretar aceitabilidade social e preencher o sentimento de justiça. Daí porque a aplicação do direito é uma atividade de caráter técnico-prudencial.

Com base nisso, pudemos verificar que a proporcionalidade é uma técnica de aplicação e de argumentação racional oferecida metodologicamente ao aplicador do direito para solucionar as hipóteses de colisão de princípios – isto, obviamente, para aqueles que adotam uma teoria do direito que atribui status normativo aos princípios.

Para tanto, demonstramos porque metodologicamente – dentro das premissas de cada teoria – a proporcionalidade não é norma jurídica, seja sob a forma de regra, de princípio, de postulado ou de híbrido.

Em seguida, verificamos cada uma das três etapas inerentes à técnica da proporcionalidade. Na primeira delas, a adequação, constatamos se tratar de subsunção do fato à norma, mas adaptada às particularidades dos princípios enquanto normas jurídicas. Na segunda, percebemos se tratar da

verificação das possibilidades racionais existentes, tendo como parâmetro as medidas possíveis e os princípios em colisão. Na terceira, vimos que se trata da aplicação do princípio da razoabilidade, uma vez que nela o aplicador do direito irá escolher, dentre as possibilidades racionais, a mais prudente, cuja adoção acarrete aceitabilidade social e o preenchimento do sentimento de justiça.

A partir desse ponto passamos à análise da razoabilidade, a qual demonstrou ser algo distinto da proporcionalidade. Conforme verificado, a razoabilidade decorre da racionalidade e do caráter técnico-prudencial da aplicação do direito. Isto porque, a decisão racional não necessariamente é a mais prudente, bem como pode não ser aceita socialmente ou então acarretar um sentimento de injustiça. Portanto, a razoabilidade tem como finalidade escolher, dentre as opções racionais disponíveis, a mais prudente, e que acarrete aceitabilidade social, bem como preencha o sentimento de justiça.

Diante disso, analisamos a natureza jurídica da razoabilidade, e constatamos que se trata de autêntico princípio, haja vista que se encaixa nesta categoria, em todas as teorias do direito aqui apresentadas – mesmo naqueles que não lhe atribuem normativo.

Diante de tudo isso, concluímos que a proporcionalidade é uma técnica que sistematiza metodologicamente a forma de aplicação das normas jurídicas inerente ao direito, com vistas à solução da colisão de princípios sendo, portanto, aplicável por aqueles que adotem um teoria do direito que classifique os princípios como normas jurídicas. Já a razoabilidade, por sua vez, é um princípio de aplicação do direito, sendo assim enquadrado em qualquer das teorias do direito apresentadas.

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