1. A PROPORCIONALIDADE NA DOUTRINA
1.9. Humberto Ávila
Em que pese grande parte das posições até aqui apresentadas terem como pontos de aproximação os critérios de distinção entre regras e princípios, e o enquadramento da proporcionalidade em uma dessas duas categorias, Humberto Ávila parte de premissa essencialmente distinta para o enquadramento normativo da proporcionalidade.
Segundo preceitua o autor, as normas jurídicas podem ser de graus diferentes, isto é, existem normas de primeiro grau e normas de segundo grau.
Dentre as primeiras figuram as regras e os princípios. Já aquelas da segunda espécie são os postulados normativos, que por sua vez se dividem em hermenêuticos e aplicativos.
No que tange às normas de primeiro grau, o autor rompe com o critério de diferenciação entre regras e princípios adotado pela maioria da doutrina – com base nas teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Para ele, princípios não são mandados de otimização que se diferenciam das regras na medida em que os primeiros são aplicáveis mediante ponderação, enquanto as segundas não a admitem, pois se aplicam mediante subsunção:
É preciso, ainda, lembrar que os princípios, eles próprios, não são mandados de otimização. Com efeito, como lembra Aarnio, o mandado consiste numa proposição normativa sobre os princípios, e, como tal, atua como uma regra (norma hipotético- condicional): será ou não cumprido. Um mandado de otimização não pode ser aplicado mais ou menos. Ou se otimiza, ou não se otimiza. O mandado de otimização diz respeito, portanto, ao uso de um princípio: o conteúdo de um princípio deve ser otimizado no procedimento de ponderação. O próprio Alexy passou a aceitar a distinção entre comandos para otimizar e comandos para serem otimizados.
O ponto decisivo não é, portanto, a falta de ponderação na aplicação das regras, mas o tipo de ponderação que é feita e o modo como ela deverá ser validamente fundamentada – o que
é algo diverso.66
Diante disso fica claro que, para Humberto Ávila, o fator de diferenciação não repousa no fato de que as regras devem ser aplicadas no critério tudo ou nada e os princípios apenas na máxima medida, mas que ambas as espécies normativas devem ser aplicadas “de tal modo que seu conteúdo de dever-ser seja realizado totalmente”.67
Portanto, tanto as regras quanto os princípios possuem o mesmo conteúdo de dever-ser, sendo a única distinção entre eles a determinação da prescrição de conduta que resulta da sua interpretação, haja vista que os
66 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 63.
67 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
princípios não determinam diretamente a conduta a ser seguida, dependendo mais intensamente de um ato institucional de aplicação, enquanto as regras dependem menos intensamente de um ato institucional de aplicação, uma vez que o comportamento já está previsto diretamente pela norma.
Tendo em vista essa ruptura entre a posição de Humberto Ávila com os posicionamentos decorrentes das obras de Ronald Dworkin e de Robert Alexy, o primeiro passa, então, ao conceito de regras e de princípios, o que faz nos seguintes termos:
A regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.
Os princípios são normas imediatamente finalisticas,
primariamente prospectivas e com pretensão de
complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta
havida como necessária à sua promoção.68
A partir desse conceito podemos verificar que: as regras são normas imediatamente descritivas porque estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada, enquanto os princípios são normas imediatamente finalísticas, pois estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamento; as regras são primariamente retrospectivas na medida em que descrevem uma situação de fato descrita pelo legislador, enquanto os princípios são primariamente prospectivos, já que determinam um estado de coisas a ser construído; as regras têm pretensão de decidibilidade e abrangência na medida em que, não obstante pretenderem abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão, têm a aspiração de gerar uma solução específica para o conflito entre razões, enquanto os princípios têm
68 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
pretensão de complementaridade e parcialidade, pois não têm pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisão.
Como se percebe, o autor rompe frontalmente com as conceituações apresentadas nos itens anteriores, na medida em que, de acordo com sua conceituação, os critérios previamente utilizados como fatores de distinção entre regras e princípios na verdade não atendem a esta finalidade.
Não obstante o reconhecimento da existência das regras e dos princípios, aos quais atribui o status jurídico de normas de primeiro de grau, Humberto Ávila reconhece a existência de outra espécie de normas, que seriam na verdade metanormas, isto é, normas que regulam a interpretação e a aplicação das normas de primeiro grau, às quais atribui o status jurídico de normas de segundo grau:
Os postulados funcionam diferentemente dos princípios e das regras. A uma, porque não se situam no mesmo nível; os princípios e as regras são normas objeto da aplicação; os postulados são normas que orientam a aplicação de outras. A duas, porque não possuem os mesmos destinatários: os princípios e as regras são primariamente dirigidos ao Poder Público e aos contribuintes; os postulados são frontalmente dirigidos ao intérprete e aplicador do Direito. A três, porque não se relacionam da mesma forma com outras normas: os princípios e as regras, até porque se situam no mesmo nível do objeto, implicam-se reciprocamente, quer de modo preliminarmente complementar (princípios), quer de modo preliminarmente decisivo (regras); os postulados, justamente porque se situam num metanível, orientam a aplicação dos princípios e das regras sem conflituosidade necessária com
outras normas.69
Conforme antecipamos há pouco, o autor subdivide as normas de segundo grau, isto é, os postulados, em duas espécies: postulados hermenêuticos e postulados aplicativos. Os primeiros são abstraídos da consciência de que, no âmbito do Direito, existem postulados cuja utilização se faz necessária para a compreensão interna e abstrata do ordenamento jurídico,
69 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
os quais podem funcionar como suporte para essa ou aquela alternativa de aplicação normativa. De outro lado, os segundos partem da ideia de que a compreensão concreta do Direito pressupõe a implementação de algumas condições, as quais se aplicam para solucionar questões que surgem quando da aplicação do Direito. É justamente nesta última categoria, qual seja, de postulado normativo aplicativo, que o autor enquadra a razoabilidade e a proporcionalidade.
Antes de mais nada é necessário atentar para o fato de que, ao contrário do que fazem outros autores, Humberto Ávila diferencia razoabilidade e proporcionalidade, mas considera ambas em sua formulação teórica, atribuindo-lhes, consequentemente, importância.70 Nestes termos, o autor trata
isolada e detidamente de cada um destes dois postulados normativos aplicativos.
No que toca à razoabilidade, Humberto Ávila defende que ela tem como escopo principal a estruturação da aplicação de outras normas, sejam princípios ou regras, mas sua utilização notadamente se destaca no âmbito da aplicação das regras. Afirma, ainda, que são três as acepções de razoabilidade que mais se destacam71:
Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada como
70 Conforme visto nos itens anteriores Luís Roberto Barroso trata razoabilidade e
proporcionalidade como princípios fungíveis, enquanto outros autores, em que pese reconheçam a diferença entre ambos, não dão maior atenção à razoabilidade (vide os posicionamentos de Willis Santiago Guerra Filho, Robert Alexy e Virgílio Afonso da Silva).
71 Atente-se para o fato de que, conforme afirma o próprio autor, a razoabilidade é utilizada
com vários sentidos, e não apenas os três por ele elencados. Como dito por ele, estes três são os que mais se destacam (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 151).
diretriz que exige a relação de equivalência entre duas
grandezas.72
Diante dessa concepção tripartite de razoabilidade, o autor passa à análise de cada uma delas.
A primeira acepção de razoabilidade é chamada de razoabilidade como equidade. Ela exige a harmonização da norma geral com o caso individual. Desta forma, em primeiro lugar o aplicador deve analisar as circunstâncias de fato para verificar se elas estão dentro da normalidade e, consequentemente, deve balizar a interpretação dos fatos descritos na norma jurídica, como forma de preservar a eficácia de princípios axiologicamente sobrejacentes. Em segundo lugar, caso as circunstâncias de fato transbordem os limites da normalidade, deve analisar os aspectos particulares do caso individual nas hipóteses em que ele é desconsiderado pela generalização legal, pois em virtude de certas especificidades a norma geral não pode ser aplicada a um caso anormal. Disto decorre que nem todo o fato enquadrável na previsão legal será aplicável:
Nem toda norma incidente é aplicável. É preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfação das condições previstas em sua hipótese. Uma regra não é aplicável somente porque as condições previstas em sua hipótese são satisfeitas. Uma regra é aplicável a um caso se, e somente se, suas condições são satisfeitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária. Nessas hipóteses as condições de aplicação da regra são satisfeitas, mas a regra,
mesmo assim, não é aplicada.73
Diante disso, o autor conclui que esta atuação da razoabilidade na interpretação das regras gerais, própria da razoabilidade como equidade, é uma decorrência do princípio de justiça.
72 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 152.
73 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
De outro lado, a segunda acepção é chamada de razoabilidade como congruência. Nesta hipótese exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação. Em primeiro lugar a razoabilidade exige que a norma que se pretende aplicar recorra a um suporte empírico existente, isto é, a interpretação das normas exige o confronto com parâmetros externos a ela.74 Em segundo lugar a razoabilidade exige congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada. Note-se que não se analisa aqui a relação entre meio e fim, mas somente entre critério e medida.75
Finalmente, a terceira acepção é chamada de razoabilidade como equivalência. Ela exige uma relação de equivalência entre a medida adotada pelo aplicador e o critério que dimensiona. É justamente nesta análise que surge a ideia de insignificância, pois em muitos casos a sanção aplicável não seria equivalente ao delito:
Outro exemplo refere-se às penas que devem ser fixadas de acordo com a culpabilidade do agente. Nesse sentido, a culpa serve de critério para a fixação da pena a ser cumprida, devendo a pena corresponder à culpa. (...) Consubstancia ato insignificante a contratação isolada de mão-de-obra, visando a atividade de gari, por Município, considerando o período diminuto, vindo o pedido formulado em reclamação trabalhista a ser julgado improcedente, ante a nulidade da relação jurídica por ausência do concurso público. A punição não seria
equivalente ao ato delituoso.76
74 Nesse sentido o autor traz como exemplo a MC da ADI 1.158-8 AM, de relatoria do Ministro
Celso de Mello, assim sintetizada nas suas próprias palavras: “Uma lei estadual institui adicional de férias de um terço para os inativos. Levada a questão a julgamento, considerou-se indevido o referido adicional, por traduzir uma vantagem destituída de causa e do necessário coeficiente de razoabilidade, na medida em que só deve ter adicional de férias que tem férias. Como consequência disso, a instituição do adicional foi anulada, em razão de violar o devido processo legal, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoável”. (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 155)
75 Esta hipótese é exemplificada pelo autor com outro julgado do Supremo Tribunal Federal,
MC na ADI 1.753 DF, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, assim narrado por ele próprio: “Uma lei estadual determinou que o período de trabalho de secretários de Estado deveria ser contado em dobro para efeitos de aposentadoria. Levada a questão a julgamento, afirmou-se que não há razoabilidade em se considerar que o tempo de serviço de um secretário de Estado deva valer o dobro que o dos demais servidores. Em virtude disso, a distinção foi considerada inválida, pois a instituição de distinção sem causa concreta viola o princípio da igualdade”. (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 157)
76 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
Nisso consistem as três acepções de razoabilidade.
Por sua vez, no que tange à proporcionalidade,77 Humberto Ávila
pontua que se trata de postulado que estrutura a “aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim”.78 Isto quer dizer que, para que seja aplicável, é necessária a existência dos elementos que permitem sua aplicação, quais sejam um meio e um fim concretos e uma relação de causalidade entre eles decorrente da aplicação de princípios. Nesse sentido afirma o autor:
A proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo aplicativo, decorrente do caráter principal das normas e da função distributiva do Direito, cuja aplicação, porém, depende do imbricamento entre bens jurídicos e da existência de uma relação meio/fim intersubjetivamente controlável. Se não houver uma relação meio/fim devidamente estruturada, então – nas palavras de Hartmut Maurer – cai o exame de proporcionalidade, pela falta de pontos de referência, no vazio.79
Como se percebe, a força estruturadora da proporcionalidade repousa justamente na forma como podem ser precisados os efeitos do meio utilizado e de como é definido o fim que justifica a adoção da medida.
77 Note-se que o autor diferencia o postulado da proporcionalidade dos postulados da justa
proporção, da ponderação de bens, da concordância prática e da proibição do excesso, assim justificando: “enquanto esse exige uma realização proporcional de bens que se entrelaçam numa dada relação jurídica, independentemente da existência de uma restrição decorrente de medida adotada para atingir um fim externo, o postulado da proporcionalidade exige adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito de uma medida havida como meio para atingir um fim empiricamente controlável. O postulado da proporcionalidade não se identifica com o da ponderação de bens: esse último exige a atribuição de uma dimensão de importância a valores que se imbricam, sem que contenha qualquer determinação quanto ao modo como deve ser feita essa ponderação, ao passo que o postulado da proporcionalidade contém exigências precisas em relação à estrutura de raciocínio a ser empregada no ato de aplicação. O postulado da proporcionalidade não é igual ao da concordância prática: esse último exige a realização máxima de valores que se imbricam, também sem qualquer referência ao modo de implementação dessa otimização, enquanto a proporcionalidade relaciona o meio relativamente ao fim, em função de uma estrutura racional de aplicação. O postulado da proporcionalidade não se confunde com a proibição de excesso: esse último veda a restrição da eficácia mínima de princípios, mesmo na ausência de um fim externo a ser atingido, enquanto a proporcionalidade exige uma relação proporcional de um meio relativamente a um fim”. (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 164-165)
78 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 162.
79 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
Todavia, no que tange à relação entre meio e fim, o autor faz uma diferenciação entre os fins internos e os fins externos. Os primeiros estabelecem um resultado a ser alcançado que reside na própria pessoa ou na situação objeto de comparação e diferenciação, exigindo, pois, somente um exame de correspondência, tendo em vista que, nestas hipóteses, o meio e o fim se confundem. Neste sentido são muito elucidativas as palavras do autor a respeito da capacidade contributiva como fim interno:
O decisivo é que os fins internos exigem determinadas medidas de apreciação que se relacionam com as pessoas ou situações, e devem realizar uma propriedade que seja relevante para determinado tratamento. Daí a razão pela qual se faz referência a medidas de justiça ou juízos de justiça: a capacidade contributiva é tanto medida, pois consiste em critério para a tributação justa, quanto fim, pois estabelece algo cuja existência fundamenta a própria realização da igualdade. A capacidade contributiva não causa a justiça da tributação; e o meio e o fim confundem-se, em razão de não poderem concretamente discernidos. Como consequência disso, o exame de igualdade do ponto de vista de um fim interno e uma medida de justiça exige tão somente um exame de correspondência.
De outro lado, no caso dos fins externos o resultado não reside na própria pessoa ou na situação objeto de comparação. Pelo contrário, os fins externos – como o próprio nome já diz – estabelecem resultados que se encontram fora do sujeito ou da situação objeto de comparação, não havendo, assim, confusão entre o meio e o fim, de tal sorte que os fins se encontram numa dimensão extrajurídica. Neste caso, o fim a ser atingido estará determinado em certo princípio, enquanto o meio decorrerá da aplicação de outro princípio. Daí o porquê da proporcionalidade ser o “postulado estruturador da aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim”.80
Sobre os fins externos são interessantes as palavras do autor:
80 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
Os fins externos estabelecem resultados que não são propriedades ou características dos sujeitos atingidos, mas que se constituem em finalidades atribuídas ao Estado, e que possuem uma dimensão extrajurídica. Por isso, podem-se separar duas realidades que se diferenciam no plano concreto: a relação entre meio e fim é uma relação entre causa e efeito. Os fins externos são aqueles que podem ser empiricamente dimensionados, de tal sorte que se possa dizer que determinada medida seja meio para atingir determinado fim
(relação causal).81
Diante do exposto, o autor conclui que, ao contrário dos fins internos – aonde meio e fim se confundem e, por isso, basta um exame de correspondência –, os fins externos admitem o controle de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
No que toca à adequação, Humberto Ávila afirma que ela exige a existência de uma relação empírica entre o meio escolhido e o fim almejado,