3. A TÉCNICA DA PROPORCIONALIDADE
3.2. O problema da proporcionalidade como regra
Dentre os autores citados no capítulo 1 vimos que Virgílio Afonso da Silva, ao contrário dos demais, atribui à proporcionalidade o status de norma jurídica do tipo regra. Afinal, assim como os autores mencionados no item 3.1.1, ele parte da premissa de que as normas jurídicas são o gênero do qual as regras e os princípios são as espécies. Entretanto, ao atribuir o status de regra à proporcionalidade este autor se distancia da posição defendida por aqueles autores, haja vista que eles atribuem à proporcionalidade a natureza jurídica de princípio.
Mas por que a proporcionalidade não seria um princípio segundo Virgílio Afonso da Silva, assim como é para aqueles que partilham das mesmas premissas metodológicas?
Em que pese o autor adote os mesmos critérios de diferenciação de regras e princípios, e reconheça, também, que a proporcionalidade deve ser utilizada quando diante da colisão de princípios, ele acredita que, com base nos critérios de diferenciação adotados – por ele e pelos autores do capítulo 3.1.2 – não é possível enquadrar a proporcionalidade como um princípio. Isto porque a proporcionalidade deve ser aplicada sempre que diante da colisão de
princípios, não admitindo qualquer espécie de gradação – aplicação na maior ou na menor medida –, nem muito menos ponderação. Ou aplica-se a proporcionalidade integralmente, com seus três subitens, ou não se aplica em absoluto. Diante desta constatação o autor conclui que a forma de aplicação da proporcionalidade é aquela própria de uma regra e que, portanto, ela só pode ser uma regra.
Todavia, de acordo com os critérios utilizados pelo autor as regras garantem direitos definitivos,211 se aplicam mediante subsunção212 e, em caso
de incompatibilidade total entre regras, a solução é a declaração de invalidade de uma delas.213 Desta forma, em sendo a proporcionalidade uma regra, a ela se aplicam todos os preceitos acima listados.
No entanto, as regras têm a estruturação normativa clássica de uma prescrição que estabelece direitos ou deveres através de comandos que consistem em ações ou em abstenções. Afinal, ao contrário dos princípios, as regras são razões definitivas, que se manifestam como juízos concretos de dever-ser.214 Assim, podem ser logicamente estruturadas como prescrições da
seguinte ordem: “Se A é, então B deve ser”; ou “Se A é, então B não deve ser”. O problema é que, ao contrário dos princípios, que podem estar expressos ou implícitos no texto normativo, o referido tipo de prescrição deve necessariamente se encontrar expressamente afirmada no direito positivo. Aí vem a questão: a regra da proporcionalidade preenche estes requisitos?
211 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia.
São Paulo: Malheiros, 2009. p. 45.
212 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia.
São Paulo: Malheiros, 2009. p. 46.
213 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia.
São Paulo: Malheiros, 2009. p. 48. Em havendo incompatibilidade parcial a solução ocorre através da utilização de uma cláusula de exceção.
214 Nesse sentido aponta a lição Robert Alexy, cuja teoria é adotada por Virgílio Afonso da
Silva: “Se uma regra é uma razão para um determinado juízo concreto – o que ocorre quando ela é válida, aplicável e infensa a exceções –, então, ela é uma razão definitiva. Se o juízo concreto de dever-ser tem como conteúdo a definição de que alguém tem determinado direito, então, esse direito é um direito definitivo. Princípios são, ao contrário, sempre razões prima facie. Isoladamente considerados, eles estabelecem apenas direitos prima facie” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 107-108).
Após uma pesquisa tomando como base o direito positivo brasileiro pudemos encontrar algumas menções expressas à proporcionalidade na Constituição da República e em algumas leis. A Constituição aduz em seu artigo 58, § 4° à proporcionalidade da representação partidária na comissão representativa do Congresso Nacional durante o recesso,215 e em seu artigo 155, § 4°, inciso II se refere à proporcionalidade na arrecadação de tributos decorrentes de operações interestaduais.216
Já a lei de processo administrativo federal (Lei n° 9.784/1999) estabelece em seu artigo 2° que a administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (veja que ela trata os dois distintamente).217
Por sua vez, o Código de Processo Penal faz referência à proporcionalidade em dois momentos. No seu artigo 438, § 2° determina a fixação de pena alternativa ao serviço do júri por escusa de consciência atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.218 Já no seu artigo 156, inciso I admite que o juiz ordene a produção antecipada de provas urgentes e relevantes observando a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida.219
Dos casos encontrados no direito positivo brasileiro apenas o último poderia ser considerado como uma prescrição que formula a proporcionalidade como regra. Contudo, em que pese seja possível identificar uma prescrição
215 Art. 58 (...) § 4º - Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso
Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária.
216 Art. 155 (...) §4° (...) II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e
seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias;
217 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
218 Art. 438 (...)§ 2o O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
219 Art. 156 (...)I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
normativa própria das regras na adequação – se existe inquérito policial para investigar a prática de ilícito penal, então deverão ser produzidas provas – e na necessidade – se há a necessidade de produção imediata de prova sob pena de gerar prejuízo para a apuração do fato, então a prova deve ser produzida –, o mesmo não parece ser possível no caso da proporcionalidade em sentido estrito. Isto porque esta última funciona como outro tipo de juízo, não sendo enquadrável, pois, como regra.220
Não obstante isso, ainda que o texto do artigo 156, inciso I do Código de Processo Penal fosse perfeitamente enquadrável na forma de prescrição própria das regras, ainda assim a proporcionalidade careceria de texto normativo.221 Isto porque não existe texto normativo afirmando que a
colisão de princípios deve ser solucionada pela proporcionalidade, através da análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade – preferencialmente explicando em que consiste cada uma delas.222
Visto isso, fica claro que a proporcionalidade não pode ser uma regra porque lhe falta o texto de onde decorre a prescrição que lhe confere a forma lógica de uma regra. Ademais, não dá para ignorar a ausência de uniformidade estrutural da proporcionalidade – isto de acordo com os critérios estabelecidos pelo próprio autor –, pois em que pese que duas de suas etapas223 possuam a estruturação de regras, a terceira possui uma forma estrutural que não difere essencialmente daquela das etapas anteriores.
220 A falta de técnica legislativa do dispositivo em questão é latente. Uma simples norma no
sentido de que “se há a necessidade de produção imediata de prova sob pena de gerar prejuízo para a apuração do fato, então a prova deve ser produzida” (se A é, então B deve ser) seria suficiente para solucionar a questão de forma coerente. Contudo, a falta de metodologia dos legisladores e operadores do direito, aliada ao modismo indiscriminado que assola a doutrina brasileira no que toca à proporcionalidade, levou à distorção apresentada.
221 Conforme aponta a tradição jurídica, os princípios podem ser explícitos ou implícitos,
enquanto as regras devem ser sempre explícitas.
222 O oposto ocorre com o critério para solução de conflito entre regras. Isto porque a Lei de
Introdução ao Direito Brasileiro estabelece em seu no artigo 2°, §1° que “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”, e sem §2° que “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.
223 Nomenclatura utilizada pelo próprio autor (SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 175)
Todavia, alguém poderia afirmar ainda que a proporcionalidade foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro através de decisão judicial (norma de decisão) a qual, por sua vez, possui a estrutura de regra. Daí porque a proporcionalidade assumiria também a forma de uma regra, e dispensaria a existência de texto normativo.
Data venia, esse raciocínio não resolve o problema. Primeiramente porque a terceira etapa, a proporcionalidade em sentido estrito, continua tendo uma forma de aplicação incompatível com a estrutura de uma regra. Em segundo lugar, porque a incorporação da proporcionalidade ao direito positivo pressupõe a sua adoção reiterada pelos tribunais pátrios, a ponto de formar jurisprudência.224 Para tanto, a proporcionalidade deveria ser uniformemente
utilizada pelos tribunais sempre que diante da colisão de princípios, o que nem sempre acontece, seja por opção argumentativa225 ou mesmo por razões
metodológicas.226 Em terceiro lugar, ainda que a proporcionalidade fosse uniformemente adota pelos tribunais, não bastaria sua utilização como critério para a formação de uma regra de decisão, mas seria necessário que ela própria oferecesse o conteúdo decisório.O que se quer dizer é que, para ser considerada uma regra, a proporcionalidade deveria ela própria determinar um fazer ou não fazer, ou seja, o fundamento da regra de decisão precisaria ser a própria proporcionalidade, e não o princípio prevalente naquele caso concreto de colisão.227
Dessa forma, pelos motivos acima mencionados fica clara a impossibilidade de se enquadrar a proporcionalidade como regra, enquanto espécie do gênero norma jurídica.
224 A jurisprudência é assim conceituada por Maria Helena Diniz: “O termo jurisprudência está
aqui sendo empregado como o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional” (DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à
ciência do direito: introdução à teoria geral do direito, à filosofia, à sociologia jurídica e à
lógica jurídica. Norma jurídica e aplicação do direito. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 296).
225 Nos casos em que, na hora de fundamentar sua decisão, o interprete/aplicador opte por
fundamentar sua decisão utilizando outro parâmetro que não a proporcionalidade.
226 Nos casos em que a metodologia utilizada pelo interprete/aplicador for incompatível com o
uso da proporcionalidade.
227 A esse respeito vide o debate entre os ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Roberto