5 EFETIVIDADE DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO PROCESSO
5.7 O ESTUDO DA SÚMULA VINCULANTE N 05
5.7.2 A Inconstitucionalidade Material
Além da inconstitucionalidade formal relatada, a Súmula Vinculante n. 05 encontra-se em dissonância com os valores materialmente guardados pela Carta Constitucional. Assim, para demonstrar a contrariedade dos argumentos da citada Súmula com o conteúdo normativo e axiológico da Constituição Federal de 1988 (BACELLAR FILHO; HACHEM, 2010, p.39), faz-se necessário destacar de forma sucinta a fundamentação utilizada pelos ministros neste julgamento.
O Ministro Relator Gilmar Mendes (2008, p. 742) trouxe uma abordagem formalista ao dar interpretação restrita ao art. 5º, inciso LV da Constituição, e argumenta que o contraditório e a ampla defesa se restringem aos seguintes direitos: (I) direito de informação, que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no
207.197-AgR/PR, Ministro Octavio Gallotti, "DJ" de 05.6.98; RE 244.027-AgR/SP, Ministra Ellen Gracie, "DJ" de 28.6.2002. II. - Desnecessidade de intimação pessoal para a sessão de julgamento, intimados os interessados pela publicação no órgão oficial. Aplicação subsidiária do disposto no art. 236, CPC. Ademais, a publicidade dos atos administrativos dá-se mediante a sua veiculação no órgão oficial. III. - Mandado de Segurança indeferido.
202 Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 207.197 do STF - EMENTA: A extensão da garantia
constitucional do contraditório (art. 5º, LV) aos procedimentos administrativos não tem o significado de subordinar a estes toda a normatividade referente aos feitos judiciais, onde é indispensável a atuação do advogado.
processo e sobre os elementos dele constantes; (II) direito de manifestação, que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; e (III) o direito de ver seus argumentos considerados, que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas203. O Ministro Menezes Direito204 (2008, p.746) se resumiu a acompanhar o relator, somente acrescentando que a lei especial de regência traz expressamente a indicação dessa possibilidade do próprio servidor manifestar a sua defesa.
Os argumentos do relator merecem algumas considerações, pois como já retratado nesta dissertação, a concepção substancial do princípio do contraditório e da ampla defesa não se resume a esses três parâmetros formalistas, mas, na efetiva e concreta realização do postulado constitucional.
A Ministra Cármen Lúcia205 (2008, p.747) acompanha o voto do relator, enfatizando a questão da autotutela e do direito de defesa técnica, e destaca o entendimento doutrinário de que se o servidor alega e comprova que a questão é complexa, no qual se exige certo conhecimento que escapa ao que lhe foi imputado, deve se manifestar como inapto para exercer a autodefesa; e nesses casos “essa facultatividade não seria bastante para não se ter mais do que um simulacro de defesa”. E ainda analisou as questões de direito apenas restringindo ao caso concreto, afirmando que esses fatores não foram observados neste caso, e por isso não deveria haver nulidade do processo.
Outrossim, o breve fundamento da Ministra Cármen Lúcia não foi coerente e nem suficiente para edição de uma súmula vinculante, isso porque restringiu-se à análise do caso concreto e quanto ao argumento, na verdade, o voto estaria a favor da defesa técnica quando a questão fosse complexa e que exigisse do servidor um conhecimento técnico mais apurado, bastando que o mesmo demonstrasse que não teria condições de realizar a sua própria defesa. No mais, como a lei permite a facultatividade, o servidor apresentaria apenas um “simulacro de defesa”, ou seja, uma “falsa” defesa.
O voto do Ministro Ricardo Lewandowski206 (2008, p.748), que acompanhou o relator, destacou o conceito do devido processo legal, o due processo of law na Constituição Norte Americana de 1787, afirmando que a “doutrina e a jurisprudência entendem que a defesa técnica integra efetivamente este devido processo legal”. No entanto, ressaltou que
203 Voto do Ministro Relator Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário n. 434.059-3/DF. 204 Voto do Ministro Menezes Direito no Recurso Extraordinário n. 434.059-3/DF. 205 Voto da Ministra Cármen Lúcia no Recurso Extraordinário n. 434.059-3/DF.
como se trata de uma faculdade permitida pela lei, deve ser colocada à disposição do acusado no processo judicial ou administrativo, basta que seja intimado, para que possa, querendo, oferecer a defesa, então não haveria nenhuma nulidade.
Com efeito, a fundamentação do voto restou contraditória, pois, ao tempo que afirma ser a defesa técnica integrante do devido processo legal, o ministro entende que é uma faculdade colocada à disposição do acusado, apesar da Constituição Federal garantir o contraditório e a ampla defesa tanto nos processos judiciais como nos administrativos, em que haja acusados, decorrente justamente do devido processo legal. Ora, se a defesa técnica é integrante do devido processo legal, nos processos administrativos que não houvesse a defesa técnica, logo, não estaria resguardado o devido processo legal.
O Ministro Joaquim Barbosa207 (2008, p.749) se resumiu a acompanhar o relator e sugeriu à adoção de súmula vinculante, o Ministro Gilmar Mendes acrescentou que havia súmula do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário.
O Ministro Carlos Britto208 (2008, p. 750-752) acolheu os argumentos trazidos pelo Advogado Geral da União209, de que a presença obrigatória do advogado se faz no processo judicial, porque o “advogado é indispensável à administração da Justiça”, que significaria função jurisdicional ou aparelho judiciário. E acrescenta que a obrigatoriedade da defesa técnica do advogado não alcança os processos administrativos, já que o entendimento contrário “implicaria mais do que uma ampla defesa, sim uma amplíssima defesa, ou seja, uma defesa transbordante210”. Por fim, o ministro demonstrou a preocupação com a consequência prática da decisão em sentido contrário, porque se o servidor não optasse pela nomeação de procurador, a “administração pública seria obrigada a remeter o caso para a defensoria pública e esta se veria, sem dúvida, numa situação de assoberbamento”, pois não somente defenderia os necessitados, “que é o seu dever precípuo, a sua função específica”, como também teria que “defender todos os servidores públicos processados que não optassem pela nomeação de procurador nos autos”.
Com efeito, sob os parâmetros de um Estado Democrático e prestador, o argumento de assoberbamento de serviços pela defensoria pública, não pode servir de justificativa para o descumprimento do dever do Estado de prestar a assistência judiciária
207 Voto do Ministro Joaquim Barbosa no Recurso Extraordinário n. 434.059-3/DF. 208 Voto do Ministro Carlos Britto no Recurso Extraordinário n. 434.059-3/DF.
209 O cargo de Advogado Geral da União era exercido pelo Dr. José Antônio Dias Tofolli, sendo logo depois em
23/10/2009, nomeado para Ministro do Supremo Tribunal Federal.
integral e gratuita no âmbito judicial e extrajudicial aos necessitados, mesmo porque quando o acusado for revel, seja necessitado ou não, ainda assim será nomeado defensor dativo para acompanhar o processo administrativo disciplinar211. Logo, basta não apresentar a defesa do acusado no prazo legal, para lhe ser nomeado defensor dativo para o exercício da sua função institucional212, independentemente da condição econômica. Além disso, em regra, quem tem condições financeiras de contratar advogado, não deixará de fazê-lo, e o servidor hipossuficiente economicamente seria o mais prejudicado, muitas vezes pela facultatividade e ingenuidade no trato dos processos administrativos. Portanto, restaria evidente a ofensa à igualdade entre as partes, já que de um lado teria o Estado, com seu aparato administrativo e por vezes político, na aplicação da penalidade e do outro lado, o servidor hipossuficiente.
Muito embora não haja previsão legal da obrigatoriedade do advogado no processo administrativo disciplinar, não se pode vislumbrar uma formação de relação jurídica válida sem a presença do advogado e a necessária defesa técnica, tendo em vista que demonstra evidente afronta a igualdade das partes nesta relação processual de natureza punitiva.
Retornando a análise do julgamento da Súmula Vinculante n. 05, o Ministro Cezar Peluso213 (2008, p. 753) enfrentou a matéria afirmando que o art. 133 da Constituição não tem pertinência com o assunto que diz respeito ao exercício da função jurisdicional, já que a Constituição, no inciso LV, assegura o contraditório, traduzido na possibilidade da intervenção eficaz e tempestiva, contribuindo para formação da decisão. Então, quem se encontra na condição de acusado ou réu, é convidado a participar do processo para colaborar, o que corresponde à justificativa da garantia da coisa julgada, revestida da imutabilidade e autoridade próprias da res iudicata. Por isso que a “oportunidade” no processo judicial ou administrativo, para Peluso, “é admitida a título de ônus, não a título de obrigação”, já que é “comportamento único e necessário para a obtenção de certa vantagem” em que o interessado
211 Art. 164 da Lei Federal n. 8.112/90: “Considerar-se-á revel o indiciado que, regularmente citado, não
apresentar defesa no prazo legal.§ 1o A revelia será declarada, por termo, nos autos do processo e devolverá o
prazo para a defesa. § 2o Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado”.
212 Nas lições de Bacellar Filho e Hachem (2010, p. 54) o Estado deve criar condições fáticas e jurídicas
necessárias para o adequado exercício do direito de defesa, pois, foi justamente a função prestacional do Estado que foi ignorado no acórdão sob análise. Para os citados autores a efetividade do princípio do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo disciplinar, somente poderá ser concretizado através do instrumento da defesa técnica com a participação do advogado acompanhando o acusado, caso contrário, estaria “ofendendo a dimensão positiva do direito à ampla defesa, que exige a criação, por parte do Estado, dos pressupostos necessários ao real exercício desse direito”.
o exercerá ou não, segundo suas conveniências pessoais, assim como ocorre no processo civil, não se cogitando em nulidade processual, quando o réu seja revel ou quando não quis comparecer. Cesar Peluso (2008, p. 754) acrescenta ainda que a única exceção a essa distinção entre a oportunidade de defesa e defesa técnica ocorreria no processo criminal, porque neste estaria em jogo direito indisponível, que não poderia ser objeto de renúncia, se não fosse assegurada a defesa técnica efetiva.
É importante recordar a principal diferença entre o processo administrativo e o judicial que consiste no caráter substitutivo da decisão judicial imposta entre as partes do processo, bem como a imutabilidade decorrente da coisa julgada. Contudo, não cabe comparar o processo civil com o processo administrativo, posto que o regime jurídico adotado é diferente. Na verdade, a defesa do acusado não pode se limitar a oportunização do contraditório, porque a natureza do processo disciplinar é diversa do processo civil, com semelhanças mais próximas ao processo penal214. Por essa razão que não seria coerente a mitigação da ampla defesa, pois, as características, a interpretação e a eficácia dos direitos fundamentais devem ser amplas, mesmo porque a Constituição Federal não faz qualquer restrição, pelo contrário, estende a ampla defesa ao processo administrativo, assim como o processo judicial.
Com efeito, o julgamento não enfrentou a questão principal que é a natureza jurídica e o regime punitivo do processo administrativo disciplinar, com finalidade para realizar a apuração de ilícitos administrativos em face do servidor e aplicação de penalidades, restringindo direitos fundamentais. Inclusive, mesmo em se tratando de regime adotado pelo direito processual civil, quando o litígio versa sobre direitos indisponíveis215, os efeitos da revelia são excepcionados.
214 Nos ensinamentos de Bacellar Filho e Hachem (2010, p.45) a equiparação entre processo judicial e processo
administrativo, estabelecida pela Constituição de 1988, encontra-se razão na “possibilidade de o processo afetar a esfera jurídica individual do cidadão, o que ocorre tanto nos processos judiciais (civil, penal, trabalhista, etc.) quanto nos processos administrativos (fiscal, disciplinar, etc.). Resulta contraditório, portanto, admitir a obrigatoriedade de advogado em um processo de natureza sancionatória como é o penal, por exemplo, apenas por se tratar de processo judicial, e denegar a mesma exigência para outro processo de igual caráter punitivo como é o disciplinar, por representar espécie de processo administrativo. Se ambas as modalidades de processo ostentam finalidade sancionatória, o conteúdo jurídico do direito fundamental à ampla defesa deve ser rigorosamente o mesmo”, ou seja, “se no processo criminal é indispensável a presença do advogado, como desdobramento do direito fundamental à ampla defesa, o mesmo ocorre com o processo administrativo disciplinar”.
215 Assim, “mesmo que se admitisse a comparação do processo disciplinar com o processo civil, haveria nulidade
em caso de revelia, pois o objeto do litígio seriam direitos indisponíveis, enquadrando-se na vedação do art. 320, II do CPC” (BACELLAR FILHO; HACHEM, 2010, p.55).
No processo administrativo disciplinar, as consequências da sanção alcançam os direitos individuais do cidadão, desde a perda do vínculo de trabalho com a administração pública, como também sofrem limitações do direito a honra e a imagem do servidor acusado que são submetidos à investigação. Todos são valores albergados pela Constituição Federal como direitos fundamentais, traduzidos como direitos indisponíveis do cidadão (BACELLAR FILHO; HACHEM, 2010, p.55).
A Ministra Ellen Gracie216 (2008, p. 756) seguindo o voto do relator acrescentou que o servidor que responde a processo administrativo tem o seu direito de defesa assegurado e pode exercê-lo quer pessoalmente quer mediante procurador, conforme dispõe a Lei 8.112/90, que ainda prevê a nomeação de defensor dativo quando ele não exercite sua defesa pessoalmente e nem indique um procurador para fazê-la.
Outrossim, se o servidor não apresenta defesa no processo administrativo disciplinar dentro do prazo legal, finda com a nomeação do defensor dativo, protelando ainda mais o processo que poderia já ter iniciado com um patrono constituído pela parte ou nomeado pela Comissão, antes de abrir o prazo para defesa. Tal justificativa se coaduna com a nova dicção constitucional de assegurar a duração razoável dos processos judiciais e administrativos, de forma que garantam a celeridade na sua tramitação como direito fundamental217.
O Ministro Marco Aurélio218 (2008, p. 757), acompanha o voto do relator, enfatizando o princípio da liberdade, “a maior liberdade, a liberdade de ir e vir, a liberdade de concepção e liberdade de escolha”. E destacou que o Supremo já havia defrontado com processos versando o alcance do art. 133 da Constituição Federal, a revelar que o advogado é indispensável à administração da justiça, e por isso somente seria aplicado ao processo judicial e não ao processo administrativo, ressaltou ainda que há capacidade postulatória direta da própria parte no âmbito da jurisdição cível especializada, aquela realizada perante a justiça do trabalho, mitigando a interpretação do art. 133 da Carta Magna. E por fim acrescentou que o art. 156 da Lei 8.112/90 viabiliza tanto a atuação direta do próprio servidor ou do procurador por ele indicado, e que necessariamente não tem de ser um advogado, pois
216 Voto do Ministro Ellen Gracie no Recurso Extraordinário n. 434.059-3/DF.
217 Art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988 – “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, incluído pela Emenda Constitucional 45/2004.
não pode haver “reserva de mercado para a advocacia, podendo ser um terceiro que possua habilidade suficiente, segundo o interessado, a defendê-lo219”.
Inobstante a fundamentação ser sustentada no Princípio constitucional da liberdade de escolha do indivíduo, daí a facultatividade de realizar a defesa seja pessoalmente ou através de advogado, tais argumentos merecem algumas considerações. O princípio do contraditório e da ampla defesa é também um princípio constitucional considerado direito fundamental do cidadão, por conseguinte, tal conflito aparente entre normas constitucionais deve ser resolvido pela ponderação dos interesses protegidos. No caso do processo disciplinar, não sendo demasiado mencionar, busca-se a bilateralidade das partes nesta relação jurídica processual, harmonizando a interpretação do postulado com os valores constitucionalmente resguardado.
A propósito, cabe sublinhar que a comissão de processo administrativo disciplinar pode ser exercida em qualquer órgão público e atua na sua função atípica de julgar e aplicar penalidade disciplinar ao servidor, portanto, exerce a atividade com todos os princípios processuais de imparcialidade, motivação, devido processo legal, como um julgador que interpretará a norma jurídica, aplicando-a ao caso concreto, através de uma decisão administrativa justa.
A Constituição Federal, quando estabelece no seu art. 133 que “o advogado é indispensável à administração da justiça”, não se deve restringir ao Poder Judiciário, porque o Poder Executivo e o Legislativo também possuem funções atípicas de julgar em processos administrativos, materializadas através das decisões emitidas com justiça. Logo, não se pode dar uma interpretação restrita ao conceito de justiça, apenas alcançando o processo judicial220,
219 Voto do Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário n. 434.059-3/DF.
220Nas palavras de Bacellar Filho e Hachem (2010, p. 42) “a interpretação restrita do art. 133 da CF, com a
devida vênia, levada a efeito de forma apoucada e literal, é manifestamente incompatível com os postulados da interpretação constitucional. A construção das normas constitucionais, operada através da interpretação do texto da Constituição, deve ser empreendida de forma a maximizar a efetividade dos direitos fundamentais, e não com o intuito de limitar o seu alcance. Da conjugação do art. 5º, com o art. 133 da CF é possível deduzir que o advogado é indispensável à realização da justiça, aí compreendidas todas as situações que dependam de uma atuação técnica e especializada dos profissionais da advocacia para que sejam assegurados de forma efetiva os direitos fundamentais do cidadão, notadamente os direitos ao contraditório e ampla defesa. E tais situações podem ocorrer tanto no exercício da função jurisdicional quanto da função administrativa, uma vez que não apenas o Estado-juiz, como também o Estado-Administrador pode praticar ingerências na esfera jurídica do cidadão, sendo exigível em tais casos a observância do contraditório e da ampla defesa. Assim, a expressão “justiça” estampada no art. 133 da CF, significa todo e qualquer processo do Estado que possa atingir a esfera jurídica individual jurídica individual do particular, ou seja, aquele em que o provimento final do Estado “possa acarretar restrições aos direitos do cidadão, atraindo a incidência de todos os princípios constitucionais que compõem o núcleo comum de processualidade, tais como o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, a presunção de inocência e a razoável duração do processo” (BACELLAR FILHO; HACHEM, 2010, p.43).
mesmo porque a presença de um advogado perante os processos disciplinares permite maior fiscalização e segurança de que os direitos do servidor cidadão estão sendo preservados.
Diante da natureza jurídica sancionatória do processo disciplinar semelhante ao processo criminal, a defesa técnica deve ser entendida como desdobramento da ampla defesa, portanto, indispensável para o servidor acusado, como ocorre inclusive perante os juizados especiais criminais, ou seja, deve ser dada a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa de forma mais extensa possível. E ainda porque esse princípio deve ser interpretado de acordo com a Constituição Federal, com todos os aspectos da nova hermenêutica constitucional. Dessa forma, o processo disciplinar não pode ser comparado com o processo trabalhista ou ainda com os processos de pequenas causas do juizado especial civil, mas, com os princípios que regem o processo criminal, a semelhança do que ocorre com a tramitação nos juizados especiais criminais, devendo assim, ser nomeado defensor dativo ou defensor público para o caso.
Retornando a análise dos votos, o então, Ministro Gilmar Mendes221 (2008, p. 759) acrescentou que a matéria reclamava súmula, exatamente porque existia a Súmula n. 343 do STJ, em sentido contrário, e ressaltou a preocupação do Advogado Geral da União com a repercussão que esse julgamento pudesse ter sobre os demais casos, assim, propôs o verbete da seguinte forma: “a ausência de defesa técnica, por si só, não implica nulidade do processo administrativo disciplinar”. O Ministro Marco Aurélio222(2008, p. 768) ponderou afirmando que para editar uma súmula vinculante é indispensável, segundo a Carta Magna alterada pela Emenda Constitucional n. 45, que se tenha reiterados pronunciamentos no Supremo, porém, só havia alguns processos com pedido de repercussão geral. O Ministro Cezar Peluso223 (2008, p. 770) justifica a edição da Súmula Vinculante em caráter excepcional, porque se encontra em sentido contrário a uma Súmula do STJ, propondo que “não é obrigatória à defesa técnica por advogado em processo administrativo”, que significaria exatamente o que consta na Lei Federal 8.112/90. Por fim, aprovaram o verbete no seguinte sentido: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Federal”.
221 Manifestação do Ministro Gilmar Mendes durante o voto do Ministro Marco Aurélio no Recurso
Extraordinário n. 434.059-3/DF.
222 Voto do Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário n. 434.059-3/DF.
223 Manifestação do Ministro Cezar Peluso no voto do Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário n.
Em síntese, a Súmula Vinculante n. 05 foi editada em dissonância com o