Breve Histórico sobre contraditório e ampla defesa no Constitucionalismo

No constitucionalismo brasileiro, somente após a Carta Constitucional de 1937 é que foi introduzida, pela primeira vez, a expressão “contraditório” no texto constitucional. Até a Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, havia previsões expressas do contraditório, porém, todas se encontravam restritas ao âmbito da instrução criminal e que dispunha da seguinte maneira no seu art. 150, §16: “A instrução criminal será contraditória, observada a lei anterior, no relativo ao crime e à pena, salvo quando agravar a situação do réu” (NERY JUNIOR, 2010, p.208).

68 _{Cintra, Grinover e Dinamarco (2009, p.61), Nery Junior (2010, p.207), Harger (2008, p.136).}

69 _{Harger (2008, p.136) afirma que “os princípios do contraditório e da ampla defesa são princípios que decorrem}

do devido processo legal. Ressaltam diferentes aspectos do due process. Apesar de ser possível separá-los mediante uma abstração, pode-se dizer que eles estão intimamente relacionados. Um não existe sem o outro. Não há ampla defesa, se o contraditório inexistir. A inexistência de possibilidade de ampla defesa, por outro lado, acarreta no mínimo um contraditório imperfeito. Esse fato acabou sendo até reconhecido implicitamente pelo constituinte, no momento em que colocou ambos no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal que, em decorrência disso, acabou sendo o dispositivo chave em matéria de processo administrativo”.

70 _{Crettela Neto (2002, p.69), inclusive, critica a técnica legislativa por ter colocado agrupados em um único}

dispositivo da Constituição Federal, “os princípios do contraditório (também denominado princípio da contradição) e da ampla defesa”.

No tocante a previsão da ampla defesa, durante esta ordem constitucional, o dispositivo trazia de forma abrangente no art. 150, §15 que: “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção”. Tais fatores contribuíram para as grandes discussões doutrinárias sobre a possibilidade de aplicação do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos.

Grinover (1975, p.13-14) fazendo referência à Carta Constitucional emendada em 1969, já realizava a interpretação dos dispositivos de forma ampla, e afirmava que a Constituição não realizava qualquer limitação, logo, referia-se ao direito de defesa de forma abrangente devendo ser aplicado tanto no processo penal, como também no processo civil e administrativo.

Diferentemente da posição de alguns doutrinadores, o Supremo Tribunal Federal declarou que o direito à ampla defesa, a que se refere o art. 153, §15 da Constituição de 1969, não poderia ser entendida como prévia defesa perante a Administração, mas se tratava de defesa perante os processos judiciais71 _{(LIMA, 1999, p.195). E mesmo após a Constituição} Federal de 1988 ainda renderam alguns anos para o Supremo Tribunal Federal reconhecer a concretização do direito ao contraditório dos cidadãos72 _{na esfera administrativa.}

Com efeito, a previsão formal do princípio do contraditório e da ampla defesa perante o processo administrativo somente foi introduzido de forma expressa na Constituição Federal de 1988, no capítulo dedicado aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, com a normatização contida no art. 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A Carta de 1988, além de assegurar o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo, reconhece no art. 5º, inciso XXXIV, a garantia dos cidadãos ao direito de

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STF – Recurso Extraordinário n. 75.251-PR, Relator Aldir Passarinho, julgado em 26/10/1982. Ementa: Militar. Soldado da policia militar do Paraná. Lei 1.943, de 23.06.54 (art. 294, paragrafo único). Ampla Defesa. Art. 153, paragrafo 15 da Constituição Federal. A Ampla Defesa a que se refere o art. 153, paragrafo 15 da Constituição não é de ser entendida como prévia defesa, perante a administração, salvo se houver a respeito expressa previsão legal ou regulamentar. A Ampla Defesa prevista na norma constitucional é a defesa em juízo. No Código da Polícia Militar do Paraná, aprovado pela Lei Estadual n. 1.943, de 1956, a expulsão do soldado, com menos de 10 anos de serviço pode efetuar-se independentemente de prévia sindicância ou inquérito. Cabe- lhe, se inconformado, discutir no judiciário a ilegalidade do ato administrativo.

72 _{Rosynete Lima (1999, p.195) retrata algumas decisões do Supremo Tribunal Federal (Agravo de Instrumento}

128.439-SP julgado em 03.03.89, Mandado de Segurança n. 21.623-DF julgado em 17.12.92), mesmo depois da Constituição Federal de 1988, resistindo à aplicação concreta do direito ao contraditório, ou ainda somente incidindo no âmbito do processo penal.

petição para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder perante as repartições públicas.

Com essa positivação, as dúvidas quanto à utilização da terminologia “processo” no direito administrativo foram superadas, posto que o poder constituinte originário fez constar no texto constitucional a expressão “processo administrativo”, o que significa reconhecimento da referida terminologia no âmbito da atividade administrativa, observados também em diversas legislações infraconstitucionais (MEDAUAR, 2008, p. 45).

Nesse sentido, o legislador constituinte buscou garantir aos cidadãos não apenas o caráter democrático do processo, mas também instituiu “um paradigma processual”, segundo o qual a cada um dos partícipes do processo – judicial ou administrativo- deve ser assegurada a mesma quantidade e qualidade de oportunidades para participar do processo, dialogando com a parte contrária e com o julgador (OLIANI, 2007, p. 15).

Nas palavras de Oliani (2007, p.23) o contraditório é um princípio com status constitucional, e por esse motivo deve ser observado pelas demais normas ordinárias que norteiam o direito processual civil, e ainda que inexista a norma infraconstitucional, essa garantia processual constitucional deve servir de base para a atividade integrativa do aplicador do direito. No entanto, não apenas o direito processual civil, mas também do direito administrativo, atualmente denominado de direito processual administrativo.

Diante da previsão formal através da Constituição Federal de 1988 do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo, a concepção deste princípio passou por diversas transformações, porém, sempre associado aos novos paradigmas do Estado Democrático de Direito decorrente do neoconstitucionalismo.