5 EFETIVIDADE DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NO PROCESSO
5.8 A LEGITIMIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N 05
Não se pode olvidar que a súmula vinculante como a própria denominação traduz, vincula todos os órgãos da administração pública e do poder judiciário, por esse motivo possui caráter de norma geral e abstrata. Nas palavras de Edilton Meireles (2009, p. 81), “a súmula vinculante tem natureza normativa, por si mesmo, já que estabelece uma norma de conduta a ser observada por toda autoridade pública, bem como pela Administração Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal227”. Muito embora, não seja objeto desta dissertação a discussão sobre a constitucionalidade da súmula vinculante, considerando os fundamentos da separação dos poderes, a legitimação da edição de súmulas perpassa necessariamente pelo debate jurídico, e por isso a exigência do requisito de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional.
A atividade da Corte Suprema quando edita súmula vinculante deve permitir a ampla participação dos sujeitos interessados com discussão e debate jurídico, para compensar o deficit democrático, decorrente da ausência de representatividade por este órgão para elaboração de normas gerais e abstratas (BARROSO, 2009, p. 390).
No caso da Súmula Vinculante n. 05, o Supremo Tribunal Federal deveria ter ouvido as Comissões de Processo Disciplinar, as Associações e Sindicatos de servidores, de forma que oportunizasse o debate doutrinário sobre a matéria constitucional, alcançando todos
226 Atento às inconstitucionalidades formais e materiais, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
propôs o cancelamento da Súmula Vinculante n. 05, em 13 de agosto de 2010, fundamentado na ausência de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional e ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Vale ressaltar ainda que o processo ainda se encontra pendente de julgamento.
227 Em outras palavras, “a súmula vinculante é ‘lei’ em si mesmo, pois sua imperatividade não decorre de
qualquer outra lei, que lhe confere essa normatividade. Em verdade, a súmula vinculante encontra seu respaldo normativo na própria Constituição, assim como qualquer outra lei ordinária, medida provisória, etc. A súmula vinculante, pois, é ato legislativo em si mesmo, tal como qualquer lei ordinária, ainda que diretamente somente se dirija à Administração Pública e indiretamente vincule o particular” (MEIRELES, 2009, p. 81).
os interessados, ou melhor, aqueles que de alguma forma seriam afetados com a decisão. Entretanto, não foi o que efetivamente ocorreu quando da sua aprovação.
Convém assinalar que o papel da jurisdição constitucional tem sido ampliado marcantemente após a Constituição de 1988, o controle de constitucionalidade das normas pode ser exercido por qualquer juízo ou tribunal, podendo inclusive afastar a aplicação de uma lei por entendê-la inconstitucional. Essa constitucionalização aumentou de maneira significativa a ascensão do Poder Judiciário e com ele o número de demandas também cresceram consideravelmente, verificando-se no Brasil uma verdadeira “judicialização de questões políticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instância decisória final” (BARROSO, 2007, p.243).
Atualmente, tem-se discutido sobre a legitimidade democrática deste ativismo judicial, suas possibilidades e limites, já que a jurisdição constitucional envolve também a interpretação e aplicação da Constituição sob a nova ótica da hermenêutica. Nesse ambiente, o papel do Judiciário deve ser o de “resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes” (BARROSO, 2007, p.248), contudo, não pode deixar de ser democrático na sua própria atuação, sob pena de também ser considerado ilegítimo, o que poderá ocorrer se atuar abusivamente, exercendo preferências políticas, ao invés de efetivar e concretizar os princípios constitucionais. Nas palavras de Luis Roberto Barroso (2007, p.249) o grande papel do poder judiciário é “resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional”.
Peter Häberle (1997) propõe a legitimidade democrática da decisão através da participação do cidadão no processo de interpretação da Constituição, permitindo a pluralidade de opiniões e reflexões, essas pessoas são denominadas pelo autor de “intérpretes da Constituição da sociedade aberta”228. Para Peter Häberle (1997, p. 39-40) alcança-se a
democracia dos cidadãos com o desenvolvimento interpretativo das normas constitucionais, ou seja, com a possibilidade da livre discussão do indivíduo e de grupos sobre as normas constitucionais, para isso é necessária a participação dos interessados no processo
228“O ‘Povo’ não é apenas um referencial quantitativo que se manifesta no dia da eleição e que, enquanto tal,
confere legitimidade democrática ao processo de decisão. Povo é também um elemento pluralista para a interpretação que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional: como partido político, como opinião científica, como grupo de interesse, como cidadão. [...] Na democracia liberal, o cidadão é intérprete da Constituição! Por essa razão, tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade: a política de garantia dos direitos fundamentais de caráter positivo, a liberdade de opinião, a constitucionalização da sociedade, v.g., na estruturação do setor econômico público” (HÄBERLE, 1997, P. 39-40).
constitucional de forma pluralista e multifacetária. Neste sentido, a sociedade se torna mais aberta e livre porque todos estão potencialmente aptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional e participar da elaboração da decisão que traduz a pluralidade da realidade social.
Com a aproximação do constitucionalismo e democracia, característica do
neoconstitucionalismo, a Corte Suprema ganha uma posição fundamental na guarda da Constituição Federal, cuja função é garantir a efetivação e concretização dos direitos fundamentais, preservando a sua força normativa e superioridade em relação ao ordenamento jurídico e aos demais ramos do direito. Assim, não basta existir uma Corte Suprema como expressão da democracia, o órgão deve também interpretar o direito a partir dos novos paradigmas da interpretação constitucional.
Diante da transcrição dos votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, percebe-se que no discurso jurídico perpetrado não houve racionalidade e coerência, portanto, carece de fundamento suficiente para edição da súmula vinculante. Além disso, durante a discussão não houve debate com os interessados, resultando uma decisão puramente política e não adentrando em profundos argumentos, deixando à margem a nova interpretação constitucional da máxima efetividade dos direitos fundamentais e da unidade da Constituição.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como examinado ao longo desta dissertação, o direito não pode mais ser interpretado de forma estática, apenas sob o seu aspecto formal e legalista, mas, sobretudo, observando o seu sentido substancial, como característica advinda do movimento neocontitucionalista, o grande propulsor dessa evolução e da nova hermenêutica baseada nos princípios.
Atrelado ao constitucionalismo moderno, o Estado Democrático de Direito encontra-se sustentado na reintrodução dos ideais de justiça e legitimidade, seguindo os aspectos democráticos num regime de garantias positivas e concretas dos direitos fundamentais. Nesta senda, o Estado não está apenas obrigado a respeitar os direitos conferidos aos cidadãos, sob a forma de abstenção de condutas, mas também, deve está obrigado a atuar positivamente com o objetivo de concretizar os direitos fundamentais.
Assim, o processo administrativo se apresenta como elemento essencial para permitir a participação dos interessados e cidadãos nas decisões do Estado, coadunando-se com os mandamentos da verdadeira democracia e limitação do poder estatal. Representa o meio para que sejam preservados os direitos fundamentais dos cidadãos na atuação administrativa, isso porque com a ampla processualidade, caracterizada pela consensualidade, participação e legitimidade, o administrador se obriga a observar parâmetros determinados na lei e nos princípios processuais constitucionais.
É preciso reconstruir a norma jurídica a partir da nova ordem de valores dos princípios constitucionais e enfrentar os argumentos de que a mera subsunção mecânica da norma que faculta a defesa técnica no processo administrativo disciplinar não atende ao sentido e alcance do aspecto substancial do contraditório e da ampla defesa. Pois, configuraria apenas uma defesa formal, sem qualquer substância técnica jurídica necessária para o convencimento do julgador.
Apesar disso, o que se tem observado é a prevalência do posicionamento formalista, atrelado ao pensamento do legislador na época da aprovação da Lei 8.112/90, período em que o ato administrativo representava o modelo de administração pública impositiva e a concepção de processo administrativo ainda estava em formação. Entretanto, a realidade política e social mudou e o processo administrativo ganhou posição de destaque na
administração pública, permitindo a ampla participação dos cidadãos no processo decisório como forma de legitimação do poder estatal.
Em que pese ainda existir discussão doutrinária sobre a utilização da terminologia processo e procedimento administrativo, atualmente, não há dúvidas de que a aplicação do “devido processo legal”, bem como do contraditório e da ampla defesa, não se limitam ao âmbito do Poder Judiciário, mas se estende ao Poder Legislativo e Executivo, formando um núcleo processual comum.
Por essa razão, o contraditório e a ampla defesa não podem ter sua interpretação reduzida quando da aplicação no processo administrativo disciplinar, uma vez que outros princípios processuais constitucionais também se encontram albergados como da isonomia processual, da assistência judiciária gratuita, da indispensabilidade do advogado para justiça da decisão, e por isso devem ser aplicados tanto no processo judicial como no administrativo, como forma de garantir a concretização do direito fundamental, prevalecendo sobre a norma infraconstitucional e garantindo a proteção do cidadão contra o arbítrio do Estado.
Essa problemática é resolvida utilizando a hermenêutica constitucional através da aplicação do princípio da máxima efetividade que atribui à norma constitucional a maior eficácia aos direitos fundamentais, bem como da supremacia constitucional. Com efeito, a garantia do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos disciplinares deve ser interpretada a partir da Constituição, considerando a unidade do sistema jurídico. A norma infraconstitucional em confronto com os valores constitucionais deve ser afastada em virtude da supremacia constitucional. Daí então que se tem a constitucionalização do direito administrativo, no qual as normas infraconstitucionais são interpretadas a partir da Constituição Federal.
No enfoque substancial, o princípio do contraditório deve ser interpretado sob a ótica mais democrática e social, já que deve permitir uma ampla participação dos sujeitos da relação processual, possibilitando que esses sujeitos influenciem no resultado final e legitimando o ato estatal, através da decisão administrativa. Assim, para que se efetive o contraditório não basta que a parte tome ciência do processo e participe apenas sendo ouvida, é também necessário que a parte tenha condições de poder influenciar na decisão, e para isso necessita da manifestação técnica e jurídica da parte, com a possibilidade de interferir com argumentos convincentes.
Na realidade, a efetivação do contraditório é realizada com os meios de defesa utilizados concretamente pelas partes no processo, podendo asseverar que a ampla defesa corresponde ao princípio do contraditório no seu aspecto substancial. De modo que não há efetivo contraditório sem ampla defesa, e nem ampla defesa sem contraditório, traduzido como “as duas faces de uma mesma moeda”.
A efetividade do contraditório significa também o tratamento igualitário entre as partes do processo, através da concretização da paridade das armas, sob os parâmetros de um processo justo. Com efeito, compete ao julgador o dever de assegurar o contraditório, e às partes o direito de ser concretizado, através da efetiva participação dos sujeitos do processo, proporcionada pela bilateralidade e pela igualdade material.
A grande questão do processo administrativo disciplinar reside justamente no poder hierárquico exercido pela administração pública em face dos seus servidores, que não raras vezes exerce um poder político sobre eles. Muito embora esta relação jurídica processual seja composta pela administração pública com duplo status, de juízo parcial da acusação e julgador imparcial, a comissão processante ainda sofre fortes influências do poder, uma vez que não possui as mesmas garantias de um magistrado.
É certo que nesta relação processual, a administração-acusação deve ser vista como um sujeito com paridade de armas em face do servidor-acusado, para que seja realizada com igualdade, portanto, deve ser afastado o sentido de superioridade do Estado. O equilíbrio do contraditório entre as partes do processo encontra-se na possibilidade do servidor-acusado utilizar os instrumentos de defesa para contrapor aos argumentos da administração-acusação se valendo da defesa técnica para garantir a igualdade material.
A Constituição Federal de 1988, ao estender a abrangência do princípio do contraditório e da ampla defesa também “aos acusados” no processo administrativo, ampliou o núcleo processual ao âmbito do direito administrativo. Por isso, afirmar que não se trata de qualquer defesa, mas uma defesa robusta, técnica, argumentativa com capacidade de influenciar o julgador. Ainda mais em se tratando de processo disciplinar, que possui natureza jurídica sancionatória.
É justamente por essa natureza punitiva do processo, decorrente do dever da administração de punir e reprimir desvios de comportamentos dos servidores, que resultam as afinidades com o processo penal. Pois, com a imposição de sanção administrativa, atinge-se a esfera particular do indivíduo com uma decisão administrativa autoexecutável. Por essa razão,
a defesa deve ocorrer de forma mais ampla possível, semelhante ao processo penal, por se tratar de “acusados” perante um processo punitivo.
Partindo dos pontos semelhantes com o processo penal é que se pode afirmar a possibilidade de aplicação dos princípios processuais atinentes ao poder punitivo do Estado, como o da legalidade, da tipicidade, da irretroatividade, a culpabilidade, o non bis in idem, o devido processo legal, bem como do princípio do contraditório e da ampla defesa, no âmbito do processo disciplinar, porque, assim como no processo penal, a sanção tem por finalidade prevenir e reprimir irregularidades.
Muito embora não haja previsão legal da obrigatoriedade do advogado no processo administrativo disciplinar, não se pode vislumbrar uma formação de relação jurídica válida sem a presença do advogado e a necessária defesa técnica, tendo em vista que demonstra evidente afronta a igualdade das partes nesta relação processual de natureza punitiva.
Apesar de todo o arcabouço jurídico e teórico, a Corte Suprema, que tem como dever proteger a Constituição, entendeu de modo contrário, apresentando um posicionamento eminentemente formal e legalista, e sem enfrentar os fundamentos que circundam a relação jurídica processual ora debatida. É fato que a aprovação da Súmula Vinculante n. 05 se verificou por motivos políticos, porque a sua finalidade principal estava no risco ou temor do volume de demandas judiciais para anulação de processos administrativos disciplinares por ausência de defesa técnica, em virtude da Súmula 343 editada pelo Superior Tribunal de Justiça. Como consequência haveria um volume de serviços a serem abarcados pelo próprio Estado, ao passo que a Administração Pública seria obrigada a remeter os processos para defensoria pública, criando um assoberbamento de processos.
É cediço que o Estado não pode ser excluído da sua função positiva na concretização dos direitos fundamentais. Com isso, o processo administrativo representa um meio para que sejam preservados os direitos fundamentais dos cidadãos na atuação administrativa, portanto, deve atuar positivamente disponibilizando o serviço de assistência judiciária gratuita aos necessitados.
No contexto social da atualidade, momento em que se verifica um déficit de moralidade administrativa, em virtude de casos de corrupção, fraude, tráfico de influência dentro do poder público. O processo administrativo disciplinar, além de expressão da democracia, surge como uma forma de atuação administrativa mais enérgica no combate a
impunidade no Brasil, com a instauração e julgamento de servidor pela comissão processante em decorrência da prática de infração administrativa.
O amadorismo e o improviso das comissões disciplinares têm como resultado a anulação de processos administrativos perante o Poder Judiciário, principalmente em decorrência da inobservância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Isso reflete um custo muito significativo para administração pública que em observância à decisão judicial terá determinada a reintegração do servidor, com todas as suas garantias e direitos que deixou de receber durante todo período em que se encontrava afastado do cargo.
Neste cenário, esta pesquisa pretende estimular a prática do processo administrativo disciplinar mais eficiente e democrático, porque estão em jogo os direitos fundamentais do cidadão servidor que diante da relação jurídica processual firmada entre administração-acusação, servidor-acusado e administração-julgador, podem acarretar graves restrições aos bens e propriedades dos indivíduos, causando prejuízos à parte e à administração pública. Com isso, não se objetiva aumentar o corporativismo da profissão de advogado, ou ainda garantir o seu mercado de trabalho, o que se propõe é resguardar os direitos do cidadão servidor em relação à grande máquina administrativa.
Em suma, a concretização do Estado democrático de direito encontra-se ancorada na efetividade do princípio do contraditório e da ampla defesa sob seu aspecto substancial, também a ser observado no processo administrativo disciplinar. Para isso o poder público deve permitir e possibilitar esta ampla processualidade administrativa, atuando positivamente na concretização dos direitos fundamentais, para enfim, contribuir para a construção do direito administrativo moderno sob as novas bases teóricas constitucionais.
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