Agravante - Distrito Federal
Agravada - GVT Global Village Telecom Ltda. Relator - Des. Natanael Caetano
Primeira Turma Cível
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO. MANDADO DE SEGURAN- ÇA PREVENTIVO. LIMINAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILI- DADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTO. IMPEDIMENTO. REFORMA PARCIAL. O lançamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS é feito por homologação. Entretanto, quando o contribuinte não informa à autoridade administrativa a incidência do tributo, o lan- çamento ocorre de ofício, cujo procedimento tem início com o auto de infração. Sendo assim, a decisão liminar que impede qualquer tipo de autuação, gera prejuízos ao Fisco, impossibilitando-o de lançar o crédito tributário discutido nos autos. Cabível, portanto, a reforma parcial da decisão, para que se admita a autuação para fins de formalização do crédito tributário, ficando o Distrito Federal impedido, tão somente, de aplicar penalidade decorrente do não pagamento do ICMS e de exigir o crédito tributário.
ACÓRDÃO
Acordam os Senhores Desembargadores da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Natanael Caetano - Relator, Flavio Rostirola - Vogal, Vera Andrighi - Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador Lécio Resende, em proferir a seguinte decisão: conhecer e dar parcial provimento, unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 29 de abril de 2009.
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Distrito Federal contra a r. decisão de fls. 88/90, que deferiu o pedido de liminar requerido pela ora agravada
em sede de mandado de segurança preventivo, determinando que o ora agravante não autue nem compila a ora agravada a realizar o pagamento de ICMS em relação às transferências de ativos fixos entre seus próprios estabelecimentos.
Alega o Distrito Federal que inexiste periculum in mora apto a autorizar a concessão da medida, mas, ao contrário, entende que há periculum in mora inverso, ao argumento de que antes da inscrição de qualquer débito tributário em dívida ativa há um procedimento administrativo em que são assegurados ao contribuinte a ampla defesa e o contraditório, não havendo qualquer risco de a ora agravada sofrer dano irreparável ou de difícil reparação. Ainda, alega que eventual sucesso no writ serviria de base para desconstituir qualquer autuação que pudesse vir a ser lavrada pelo fisco distrital. Aduz, também, que a liminar concedida é satisfativa, pois se a administração tributária ficar impedida de fazer a autuação e de exigir o pagamento do imposto, não haverá qualquer obstáculo ao integral transcurso do prazo decadencial para o lançamento do tributo ou do prazo prescricional para a cobrança. Por fim, diz que inexiste fumus boni juris, pois o ICMS é devido quando da entrada de bens no território do Distrito Federal, mesmo que tal se dê em razão de deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Pede, ao final, seja cassada a liminar concedida nos autos de origem. Às fls. 126/127, suspendi a decisão agravada no ponto em que determinou que não houvesse a autuação da agravada para fins de formalização da exigência do crédito tributário.
A agravada apresentou resposta às fls. 130/132, pugnando pelo despro- vimento do recurso.
Informações do Juízo prolator da decisão agravada à fl. 133. É o relatório.
VOTOS
Des. Natanael Caetano (Relator) - Conheço do recurso, uma vez pre-
sentes os pressupostos de admissibilidade.
Verifica-se dos autos que a ora agravada impetrou mandado de segurança preventivo contra o Distrito Federal, visando a impedir a cobrança de ICMS sobre as transferências de bens de seu ativo imobilizado no Distrito Federal para diversos Estados e vice-versa.
Na exordial do mandamus, alegou a ora agravada estar pacificado na jurisprudência a não incidência do ICMS sobre transferências de bens do ativo imobilizado quando inexistente a mudança de titularidade da mercadoria (trans- ferência meramente física).
Requereu, então, em liminar, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, até o julgamento final do writ. Confira-se o pedido da impetrante/agra- vada, abaixo transcrito:
“…À vista do exposto, pede a impetrante a concessão da medida liminar, inaudita altera parte, para determinar-se à autoridade coatora que se abstenha, pessoalmente ou por seus subordinados, de autuar a impetrante pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de seu ativo imobilizado entre seus próprios estabelecimentos, sejam em operações interestaduais ou internas, destinadas ao Distrito Federal ou deste oriundas para outros Estados da Federação. Tal medida suspenderá a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, IV, do CTN), impedindo-se a execu- ção, inscrição em cadastros de inadimplentes, negativa de certidões com efeitos negativos em razão dos débitos de ICMS debatidos neste writ” (grifo nosso - fl. 22).
O MM. Juiz a quo deferiu o pedido da ora agravada, nos seguintes ter- mos:
“…Em face do exposto, defiro a liminar a fim de que a autoridade coatora não autue nem compila a impetrante a realizar o pagamento de ICMS em relação às transferências de ativos fixos, entre seus estabelecimentos, descritos nas notas fiscais de fls. 39/59, n.º…” (negritei / fl. 90).
Segundo o agravante, a decisão agravada não se limitou a suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas foi além e o proibiu de fazer a autuação da agravada. Afirma que tal fato impede o Fisco de lançar o crédito tributário e, consequentemente, não há a suspensão do prazo decadencial.
A meu ver, tem razão em parte o agravante, pois pelo que se vê do pedido da agravada, que fora acima transcrito, ela requereu a concessão de liminar no mandado de segurança visando à suspensão da exigibilidade de crédito tributário (ICMS) até julgamento final do writ, para que fosse impedida a execução, a ins- crição da empresa em cadastros de inadimplentes e a emissão de certidão positiva de débito.
O MM. Juiz de 1º grau, todavia, impediu a autuação da empresa agravada, impedindo o lançamento do crédito tributário e não só a imposição de multas por descumprimento da legislação.
A meu ver, portanto, está com a razão o agravante, pois a decisão agra- vada, na forma como foi preferida, impede qualquer tipo de autuação, ou seja, a lavratura de auto de infração por meio do qual o Fisco aplica penalidade por des- cumprimento da legislação tributária e também a lavratura de auto de infração
por meio do qual o Fisco fixa o valor do crédito tributário, dando início ao seu lançamento.
Isso é o que se depreende do artigo 9º do Decreto n.º 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal no âmbito da União, cujas disposições foram praticamente reproduzidas nos Estados. Confira-se:
“Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito.” (negritei).
No caso dos autos, como se trata de Imposto sobre Circulação de Merca- dorias - ICMS, o lançamento se dá, normalmente, por homologação. Entretanto, quando o contribuinte não informa à autoridade administrativa a incidência do tributo, o lançamento ocorre de ofício, cujo procedimento tem início com o auto de infração.
Portanto, apesar de ter o MM. Juiz a quo determinado que o ora agravante se abstivesse de autuar a agravada, com o fim de impedir a imposição de penalidade decorrente do descumprimento da legislação tributária, é de se reconhecer que tal decisão tem o condão de alcançar o auto de infração lavrado com o fim de dar início ao procedimento de lançamento do crédito tributário.
Ocorre que o lançamento do crédito tributário é o único meio capaz de constituí-lo, sendo certo que, se não for dado início ao procedimento do lançamento, não mais terá o Fisco a oportunidade de constituir o crédito, caso se reconheça na sentença do mandado de segurança o cabimento de sua cobrança.
Importante ressaltar que a pretensão da ora agravada, ao requerer a liminar no mandado de segurança, não foi de impedir o lançamento do crédito tributário, mas de suspender a sua exigibilidade, para que fosse, como dito alhures, impedida a execução, a inscrição da empresa em cadastros de inadimplentes e a emissão de certidão positiva de débito.
Não obstante, a decisão agravada foi além e impediu, além da exigência do crédito tributário, o seu lançamento, o que induvidosamente pode acarretar grave prejuízo à arrecadação de tributos pelo Distrito Federal.
Pelo exposto, entendo que merece parcial reforma a decisão agravada, para que o agravante fique impedido tão somente de impor penalidade por descum- primento da legislação tributária, bem como de exigir o crédito tributário, podendo, todavia, autuar a agravada para fins de formalização da exigência (lançamento) do crédito tributário.
Com tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento para, reformando a decisão agravada, suspender a exigibi- lidade do ICMS incidente sobre as transferências de bens do ativo imobilizado da agravada, quando inexistente a mudança de titularidade da mercadoria, bem como para determinar que o Distrito Federal se abstenha de aplicar penalidade em razão do não pagamento do ICMS nesses casos, podendo, tão somente, autuar a agravada para fins de formalização do crédito tributário.
É como voto.
Des. Flavio Rostirola (Vogal) - Com o Relator. Desa. Vera Andrighi (Vogal) - Com o Relator.
DECISÃO
Conhecer e dar parcial provimento, unânime. ——— • ———