Apelantes - Antares Engenharia Ltda. e Marcus Roberto Gehrmann Apelados - Os mesmos
Relator Designado - Des. Fábio Eduardo Marques Primeira Turma Cível
EMENTA
CIVIL. RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ARRAS: DECOTE DO JULGAMENTO “ULTRA PETITA”. CDC: NÃO APLICAÇÃO AO CASO PARA INVALIDAÇÃO DE CLÁUSULA. FALTA DE PEDIDO. CLÁUSULAS CON- TRATUAIS: INTERPRETAÇÃO. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. RESTITUIÇÃO IMEDIATA. CLÁUSULA PENAL: EXCLUSÃO DE PERDAS E DANOS. 1. O julgamento “ultra petita” deve ser decotado em vista do princípio da correlação entre o pedido e a sentença, na forma dos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil. Assim se dá no caso concreto porque o pedido inicial direcionou-se à devolução das quantias pagas, em valor determinado, deixando evidenciado que na importância total requerida não estavam com- putadas as arras. 2. Em geral, o Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de promessa de compra e venda de unidade imobiliária em construção. Nulidade de cláusula, contudo, não pode ser conhecida de ofício, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça. Hipótese em que o autor afirmara na inicial sua resignação com a perda das arras e do percentual de 10% a título de taxa por despesas administrativas. 3. Cumprimento de cláusulas do contrato, por outro lado, não significa o afastamento de normas legais e princípios gerais do direito, que se aplicam como fonte especial das obrigações. Assim, é permitido ao juiz reduzir taxa de administração, que, na verdade, traduz-se em cláusula penal, bem assim determinar a restituição imediata das quantias pagas pelo promissário comprador, como consectário lógico do retorno das partes ao estado anterior quando da rescisão do contrato. Enfim, a jurisprudência predominante indica o percentual de 10% (dez por cento) como justo e suficiente ao ressarcimento das despesas havidas com a administração do contrato. 4. Cláusula penal exclui
a cobrança de perdas e danos, salvo previsão contratual e opção do credor, que no caso não ocorrera na falta de reconvenção. 5. Apelações conhecidas e parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Vera Andrighi - Relatora, Fábio Eduardo Marques - Revisor e Relator designado e Natanael Caetano - Vogal, sob a presidência do Desembargador Natanael Caetano, em conhecer e dar parcial provimento, nos termos do voto do i. Revisor, por maioria, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 01 de abril de 2009.
RELATÓRIO
MARCUS ROBERTO GEHRMANN ajuizou ação de rescisão contratual cumulada com pedido de devolução das quantias pagas em desfavor da ANTARES ENGENHARIA LTDA e ROYAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
Afirma o autor que adquiriu das rés, em setembro de 2001, mediante contratos particulares de promessa de compra e venda, três unidades imobiliárias do Edifício Confort Taguatinga Flat, de nºs. 510, 619 e 719. Diz que pagou, como sinal, as importâncias de R$ 5.857,66; R$ 6.395,21 e R$ 6.389,45, respectivamente.
Informa que, além do pagamento do sinal das unidades, quitou as presta- ções mensais e as intermediárias até 26/11/03, o que totalizou R$ 102.082,69. Afirma que, diante da impossibilidade financeira de continuar a arcar com os pagamentos, notificou as rés da rescisão dos contratos, mas o acordo não foi possível, diante da divergência dos valores a serem restituídos.
Reprisa que não dispõe de recursos para arcar com o pagamento das prestações, por isso tem direito à rescisão dos contratos e à devolução da impor- tância de R$ 102.082,69, de uma só vez, com os acréscimos legais. Pondera que sua pretensão tem amparo nos arts. 472 e seguintes do CC e na jurisprudência.
Pede o julgamento de procedência do pedido para rescindir os contratos e condenar as rés à devolução da importância de R$ 102.082,69, apurada em 26/11/03, corrigida até o efetivo pagamento, bem como aos ônus da sucumbência.
Petição inicial instruída com documentos (fls. 07/69).
O autor aditou o pedido (fl. 86), para acrescentar a condenação das rés ao pagamento das perdas e danos, referentes ao valor das taxas de condomínio
devidas desde 2003, quando requereu a rescisão dos contratos e a devolução das parcelas pagas (fl. 86).
As rés contestaram (fls. 90/7), discordando do aditamento da inicial, com fundamento nos arts. 264 e 294 do CPC. No mérito, dizem que o autor não provou a alegada insuficiência econômica para arcar com as prestações pactuadas, conforme determina o art. 333, inc. I, do CPC. Ao contrário, afir- mam que a renda mensal do autor informada nos autos comporta a obrigação contratual.
Aduzem que, se reconhecido o direito à rescisão dos contratos, a devo- lução das importâncias deve obedecer ao disposto na cláusula 11.2.3. Acrescem que o autor não postulou a declaração de nulidade dessa estipulação contratual nem impugnou o seu teor.
Pedem o julgamento de improcedência dos pedidos. Se não for esse o entendimento, requerem que a devolução ocorra na forma da cláusula 11.2.3. Pleiteiam ainda a condenação do autor aos ônus da sucumbência.
Réplica (fls. 121/7).
Facultada a especificação de provas (fl. 128), apenas as rés se manifesta- ram, pugnando pelo julgamento antecipado da lide (fls. 130 e 132).
A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:
“(...) julgo parcialmente procedentes os pedidos do autor para declarar nulas as cláusulas abusivas e rescindir o contrato cele- brado entre as partes e condenar as rés a lhe devolverem todas as parcelas contratuais já pagas, de uma só vez, devidamente atua- lizadas pela variação do INPC/IBGE desde o efetivo desembolso e de juros moratórios a contar da citação, abatendo-se as arras e a taxa pela ocupação do imóvel no percentual de 1% (um por cento) por mês ou fração, calculado sobre o valor atribuído ao objeto dos contratos.
Em face da sucumbência recíproca cada parte arcará com os honorários de seu advogado. Custas pro rata.” (fl. 152/3) A ré Antares Engenharia Ltda. interpôs apelação (fls. 166/72), na qual afirma que a cláusula 11.2.3 não poderia ser nulificada pela r. sentença. Sustenta que o contrato deve ser obedecido, porque foi validamente celebrado, art. 104 do CC, constituindo ato jurídico perfeito, art. 5º, inc. XXXVI, da CF. Além disso, diz que não se aplica o art. 51 do CDC, porque não há cláusula iníqua ou abusiva.
Assevera, ainda, que a jurisprudência tem admitido, além da perda do sinal, o percentual de 25% sobre as parcelas pagas, para ressarcimento das despesas suportadas pela vendedora com o contrato.
Pede o provimento do recurso para reformar a r. sentença e “restabelecer a vigência da cláusula contratual 11.2.3, sendo mantida além da perda das arras a re- tenção de 15% sobre o valor do imóvel, ou a perda das arras e o percentual de 25% dos valores pagos conforme a jurisprudência declinada, sendo ainda adotada a metodologia de devolução prevista na referida cláusula 11.2.3, dada a total inaplicabilidade do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor à espécie” (fl. 172).
Preparo (fl. 176).
O autor também interpôs apelação (fls. 178/90), na qual se insurge contra a r. sentença no tocante à perda da totalidade das arras. Transcreve jurisprudência para embasar seu pleito de redução do percentual a ser retido pelo sinal.
Diz, também, que é incabível a retenção do valor de 1%, como taxa de ocupação dos imóveis, com base na cláusula 11.2.4. Afirma que jamais teve a posse direta ou indireta dos imóveis, pois, quando os adquiriu, estavam em construção, e o término das obras ocorreu depois da notificação para rescisão dos contratos.
Pede a reforma da r. sentença para redução do valor retido pelas arras, bem como para declaração de inaplicabilidade da cláusula 11.2.4, sendo indevido qualquer valor como taxa de ocupação dos imóveis.
Preparo (fl. 192).
Contrarrazões das rés (fls. 197/205) e do autor (fls. 206/9). É o relatório.
VOTOS
Desa. Vera Andrighi (Relatora) - Conheço das apelações, porque pre-
sentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, necessário consignar que os contratos em litígio foram celebrados em 2001, na vigência do Código Civil de 1916. No entanto, a pretensão deduzida é de rescisão com devolução das importâncias pagas, fundamentada na impossibilidade financeira de pagamento das prestações. Assim, como a lide trata de um dos efeitos do contrato, deve ser analisada à luz do Código Civil de 2002, conforme determina o art. 2.035.
Deve-se observar ainda que a insurgência das partes, quanto à r. sentença, limita-se à forma nela fixada para devolução das quantias pagas.
A r. sentença condenou as rés à devolução do sinal, mas decidiu ser in- cabível a retenção do percentual de 15%, previsto na cláusula 11.2.3, porque: a) o pagamento de ambas as verbas caracterizariam bis in idem, pois as arras têm caráter
indenizatório, arts. 419 e 420 do CC e b) a cláusula penal que prevê a perda de 15% do valor total da unidade, no caso de rescisão do contrato, é excessivamente onerosa ao consumidor. Ainda, a r. sentença determinou a retenção de 1% por mês ou fração, pelo uso do imóvel, nos moldes da cláusula 11.2.4. Em conclusão, a r. sentença condenou as rés a devolverem ao autor as parcelas pagas, de uma só vez, acrescidas de correção monetária e de juros, abatido o sinal e o percentual de 1% por mês ou fração, cláusula 11.2.4.
Para análise da matéria, é necessário transcrever as cláusulas 11.2.3 e 11.2.4, in verbis:
“11.2.3. Rescindido o Contrato, 15% (quinze por cento) do valor total, da unidade imobiliária objeto deste, ficará como pagamento das despesas decorridas e em hipótese alguma será restituído ao (s) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES). Após a entrega da unidade objeto deste instrumento, além dos 15% (quinze por cento) do valor total da unidade, o(s) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES) perderão ainda o sinal pago. A restituição do saldo remanescente, se houve, em favor do(s) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES) será efetuado no mesmo prazo em que foi recebido e obedecendo também o mesmo reajuste aplicado quando do seu recebimento, com vencimentos mensais e consecutivos sendo o primeiro 30 (trinta) dias após a venda da unidade a terceiros.”
“11.2.4. Estando na posse da unidade objeto deste Instrumento e havendo a rescisão do contrato, os PROMITENTES COMPRA- DORES obrigam-se a devolvê-lo às PROMITENTES VENDE- DORAS a título de reembolso pelo uso do imóvel, multa mensal de 1 (hum por cento) calculada pro-rata-die sobre o valor total atualizado deste Instrumento, por todo o período compreendido entre o vencimento da notificação (item 11.2.2 acima) e a efetiva devolução da unidade objeto deste. OS PROMITENTES COM- PRADORES obrigam-se a devolver a unidade objeto do presente Instrumento em perfeitas condições de uso e habitabilidade e sem direito a indenização pelas benfeitorias nele existentes.”
A apelada-ré pede a reforma da r. sentença para aplicar integralmente a cláusula 11.2.3. O autor postula a reforma do julgado para redução do percentual retido pelo sinal, bem como para não-incidência da cláusula 11.2.4.
Da perda do sinal
As partes celebraram contratos de promessa de compra e venda de três unidades imobiliárias, em setembro de 2001, e o autor, em novembro de 2003, no- tificou as rés para rescindi-los, alegando insuficiência financeira para pagamento. Assim, a rescisão contratual ocorreu por culpa do autor, o qual deverá arcar com as obrigações contratuais daí decorrentes, dentre elas a perda do sinal.
O art. 418 do CC/02 dispõe:
“art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equiva- lente, com a atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.” (grifo nosso)
É bem verdade que o e. STJ tem aplicado analogicamente às arras o disposto no art. 924 do CC/16 (art. 413 do CC/02), sob pena de enriquecimento sem causa da vendedora do imóvel. No entanto, tal entendimento não se aplica na presente demanda, pois os valores pagos pelo sinal não são expressivamente altos (R$ 5.867,66, R$ 6.395,21 e 6.389,45), em relação aos valores dos contratos (R$ 63.359,36, 85.794,46 e R$ 86.611,45), fl. 03.
Por isso, os valores pagos, como sinal, deverão ser integralmente abatidos das parcelas pagas, não prosperando a pretensão do apelante-autor de reduzir o percentual devido pelas arras.
Da cláusula penal 11.2.3
A r. sentença decidiu pela não-incidência da cláusula 11.2.3, cumulati- vamente com a perda do sinal, porque: a) as arras, na espécie, são penitenciais, sob pena de caracterizar bis in idem, arts. 419 e 420 do CC/02 e b) a previsão contratual de perda de 15% do valor total da unidade, no caso de rescisão do contrato, é excessivamente onerosa ao consumidor.
Inicialmente, com respeitosa vênia ao entendimento exposto na r. sentença, o contrato não possui cláusula expressa de arrependimento, portanto as arras convencionadas são confirmatórias, e não penitenciais. E, operada a res- cisão do contrato por culpa do autor, elas devem ser retidas pelas rés, conforme já explicitado.
De outro turno, as partes pactuaram expressamente a cláusula penal 11.2.3, a qual também é devida, em face do disposto no art. 408 do CC/02:
“art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.”
Assim, não se verifica o alegado bis in idem, decorrente da retenção do sinal e da incidência da cláusula penal 11.2.3, cumulativamente.
De outro turno, a retenção prevista na cláusula 11.2.3 é de 15% do valor total da unidade imobiliária. O autor celebrou três contratos de compra e venda, cujos valores, em 2001, foram de R$ 63.359,36 (fl. 13), R$ 85.794,46 (fl. 29) e R$ 86.611,56 (fl. 45). Portanto, o percentual a ser retido, previsto no contrato, é manifestamente excessivo, impondo-se a sua redução, conforme determina o art. 413 do CC/02, in verbis:
“art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”
Com fundamento no texto legal em destaque, reduzo a multa para 15% do valor total desembolsado pelo autor, o que se mostra mais proporcional e razoável, e não do valor total da unidade imobiliária, conforme previsto contratualmente.
Nesse sentido, já decidiu o e. TJDFT, in verbis:
“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE COM- PRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL A PEDIDO DO CONTRATANTE. INADIMPLEMENTO DO CONTRANTE VERIFICADO. PERDA DO SINAL E IMPO- SIÇÃO DE PAGAMENTO DE MULTA PREVISTA CONTRA- TUALMENTE. LUCROS CESSANTES. RESTITUIÇÃO DE IPTU NÃO PAGO. IMPOSSIBILIDADE.
O contratante poderá perfeitamente desistir do negócio entabu- lado, pleiteando a rescisão do contrato.
Comprovando-se, no entanto, que o contratante deu azo à referida rescisão, devido ao seu inadimplemento, deverá ele arcar com a perda do valor dado em sinal de pagamento, bem assim ao per- centual previsto em cláusula penal, sendo que este será aplicado
sobre o montante efetivamente pago pelo devedor e não sobre o valor total do contrato.
Os lucros cessantes somente são devidos quando a natureza do negócio assim exigir e desde que devidamente previstos no contrato. Nesse sentido, o con- trato de compra e venda de lote que se encontra vazio e sem qualquer benfeitoria, quando desfeito, não gera tal obrigação, pois o contratado receberá o mencionado imóvel com o valor venal devidamente atualizado.
O IPTU é devido ao município e não comprovado o seu pagamento, por parte do contratado, não há falar em restituição dessa verba.
Recurso conhecido e provido parcialmente.” ((20060110717356APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6ª Turma Cível, julgado em 02/04/2008, DJ 09/04/2008 p. 154, grifo nosso)
O e. STJ também já se pronunciou sobre a questão, in verbis:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA EVENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATU- AL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE LEGALIDADE DE CLÁUSULA EM APELAÇÃO SEM QUE A QUESTÃO TENHA SIDO APRESENTADA EM RECONVENÇÃO. POS- SIBILIDADE. QUESTÃO DEDUZIDA COM MESMO EFEITO PRÁTICO EM CONTESTAÇÃO. INEXECUÇÃO DO CON- TRATO. CONFUSÃO ENTRE ARRAS E CLÁUSULA PENAL. AFASTAMENTO DAS ARRAS. CLÁUSULA PENAL. BASE DE CÁLCULO. MULTA CONTRATUAL. NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL A SER RETIDO PELO PROMITENTE VENDEDOR.
... III - É abusiva a cláusula que fixa a multa pelo descumprimento do contrato com base não no valor das prestações pagas, mas, no valor do imóvel, onerando demasiadamente o devedor.
IV - Em caso de resilição unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, que não reúne mais condições econômicas de suportar o pagamento das prestações, é lícito ao credor reter parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento pelos custos operacionais da contratação. (...)” (REsp 907.856/DF, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/06/08) Acresço, por fim, que, não obstante a forma de devolução prevista na cláusula 11.2.3, as rés deverão reembolsar o autor de uma só vez, conforme decidiu a r. sentença.
Da cláusula 11.2.4
O apelante-autor afirma que não poderia ser condenado ao reembolso do percentual de 1%, na forma prevista na cláusula 11.2.4, pois jamais teve a posse direta ou indireta do imóvel, o qual estava em construção desde a contratação até a notificação para rescisão dos contratos.
De fato, conforme se verifica dos contratos, cláusula 8.1, o prazo para entrega da obra foi previsto para o mês de dezembro de 2003, com tolerância de 180 dias úteis (fls. 19, 35 e 51). O autor notificou as rés da rescisão dos contratos em novembro de 2003 (fl. 66) e ajuizou a presente ação em dezembro do mesmo ano. Nesse contexto, infere-se que o apelante-autor nunca ocupou os imóveis; por isso incabível a sua condenação à multa imposta na cláusula 11.2.4.
Em conclusão: a pretensão do autor era para reduzir o percentual a ser retido, pelo sinal, e excluir a multa da cláusula 11.2.4. E, a das rés era para fazer prevalecer a cláusula 11.2.3, na íntegra. Ambos os recursos serão parcialmente providos.
Isso posto, conheço das apelações e dou parcial provimento para: a) re- conhecer a validade da cláusula penal 11.2.3, no entanto reduzir o percentual nela fixado e determinar o abatimento de 15% do valor total desembolsado pelo autor do montante a ser-lhe restituído e b) excluir a multa prevista na cláusula 11.2.4.
Fica mantida a r. sentença quanto ao mais, inclusive quanto aos ônus da sucumbência.
É o voto.
Des. Fábio Eduardo Marques (Revisor e Relator Designado) - Na ori-
gem, o autor, ora segundo apelante, ajuizou ação de rescisão do contrato particular de promessa de compra e venda de três unidades imobiliárias, com devolução de quantias pagas, fundado na sua precária situação financeira. Asseverou sua culpa e aduziu o abatimento, apenas, do percentual de 10% (dez por cento) dos valores pagos, no valor total de R$ 102.082,69 (cento e dois mil oitenta e dois reais e sessenta e nove centavos) em 26.11.2003.
Em contestação única, as rés (Royal e Antares) asseveraram o direito ao abatimento de 15% (quinze por cento) sobre o valor do imóvel, conforme cláusula contratual, e que a devolução deve acontecer ao longo de prazo igual ao do recebi- mento. Destacaram que não houve requerimento de nulidade da cláusula 11.2.3, nem mesmo impugnação do seu teor.
O ilustre Juiz a quo, ao decidir a lide, anotou que o contrato entre as partes prevê a cláusula de arras e que, portanto, é incabível a retenção do percentual de 15% (quinze por cento) a título de indenização por despesas administrativas, sob
pena de bis in idem. Concluiu, todavia, que é devida a retenção do percentual de 1% (um por cento) ao mês sobre o valor do contrato, a título de taxa de ocupação do imóvel.
Em consequência, o ilustre Juiz declarou nulidade das cláusulas reputadas abusivas, rescindiu o contrato entre as partes, e condenou as rés na devolução, em parcela única, de todas as parcelas pagas, atualizadas desde o desembolso e acrescidas de juros moratórios a partir de citação, com o abatimento das arras de cada contrato e do percentual de 1% (um por cento), por mês ou fração, a título de taxa de ocupação de cada imóvel. O ônus da sucumbência foi repartido, ante a reciprocidade havida.
Apela a primeira ré (Antares, fls. 166/172) alegando que a única hipótese para invalidar cláusula contratual reside no artigo 51 da Lei nº 8.078/90, e que a cláusula nulificada prevê a retenção de 15% (quinze por cento) do valor do con- trato, além de obrigar à devolução parcelada dos pagamentos efetivados. Afirma que o contrato obedece aos requisitos legais, devendo ser mantido e cumprido em sua integralidade, bem assim que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido perda de 25% (vinte e cinco por cento) do valor das parcelas pagas, a título de ressarcimento pelas despesas da vendedora. Pede o provimento ao recurso para restabelecer a vigência da cláusula 11.2.3, sendo mantidas arras ou, afastadas arras, que estabeleça o percentual de 25% de retenção dos valores pagos.
Apela o autor (fls. 178/190) aduzindo que, embora ratifique a assinatura dos três contratos, jamais concordou com a perda do valor total das arras, assim como não concordou com a retenção do equivalente a 10% (dez por cento) do valor dos imóveis. Assevera indevida a retenção do percentual de 1% (um por cento) do valor do objeto do contrato a título de taxa de ocupação do imóvel, de vez que não usufruiu da posse dos imóveis, cuja construção não se achava concluída. Requer a redução proporcional do valor das arras, bem como o afastamento da cláusula de retenção dos valores por ocupação do imóvel.