Os direitos fundamentais têm como características a historicidade, inalienabilidade, indisponibilidade, relatividade e imprescritibilidade.
Historicidade significando que os direitos fundamentais são fruto de uma construção histórica, realizada gradativamente ao longo dos tempos, de modo que a definição de quais sejam e do que sejam os direitos fundamentais variará de época para época, e de lugar para lugar.
Sendo assim, os direitos fundamentais não são obra de um instante, tendo sido conquistados gradativamente pela humanidade.
Esse fato decorre da historicidade como uma de suas características, muito embora existam direitos considerados imutáveis ao longo dos tempos, dada a variação da amplitude dos direitos fundamentais, e da possibilidade de variar de época para época e de lugar para lugar. Exemplo disso é que o momento histórico da Revolução Francesa só reconhecia como direitos fundamentais direitos básicos como vida, liberdade, igualdade e propriedade.
Atualmente, a Constituição prevê ser direito fundamental de todos, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, o que decerto não seria bem aceito no momento em que a Revolução Francesa ocorreu. No entanto, hoje, esse direito está positivado na Constituição no art. 225.
Alexy112 considera que o caráter aberto dos direitos fundamentais permite uma construção contínua no caso a caso.
Seja quando o jurista escreve um comentário sobre a matéria, ou quando um advogado orienta um cliente a partir de noções relacionadas aos Direitos Fundamentais, ou
ainda quando na atuação do juiz constitucional, este não pode ignorar o posicionamento quanto à matéria pelo Tribunal Constitucional Federal113.
Outro aspecto interessante é que a definição de quais seriam os direitos fundamentais sofrerá igualmente variação de lugar para lugar.
No Brasil, por exemplo, a igualdade entre homens e mulheres é um direito considerado básico, mesmo porque o art. 5º, I da CF/88 proclama que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos da Constituição114. Contudo, em países de matrizes islâmicas a igualdade entre homens e mulheres sequer é reconhecida, muito menos considerada um direito fundamental.
Norberto Bobbio115 cunhou a expressão direitos fundamentais em suas diversas gerações, os direitos de primeira, segunda e terceira gerações decorrem exatamente desse caráter histórico, como característica que lhes são inerentes.
A relatividade como outra característica, informa que nenhum direito fundamental é absoluto.
Portanto não existe direito fundamental que seja absoluto, até porque a expressão direito absoluto, é uma expressão contraditória, haja vista que todo direito recebe um limite jurídico, ou seja, um limite que será assegurado pelo ordenamento jurídico.
Essa condição não admite exceções, inclusive o Supremo Tribunal Federal tem vários precedentes em que se afirma expressamente a relatividade dos direitos fundamentais, na medida em que não há um direito ou liberdade pública que seja absoluto.
Há uma explicação para tanto, na verdade existem dois motivos para tanto.
O primeiro é consequência de que nenhum direito pode ser utilizado para a prática de atos ilícitos, ou seja, não existe nenhum direito que eu possa alegar para justificar a prática de um ato ilícito. Muito menos se o direito em questão for um direito fundamental.
Albergando-se nas lições de Niklas Luhman116o direito é um código binário, ou seja: uma conduta ou é lícita ou ilícita, não havendo, portanto uma terceira hipótese.
Assim, ou uma determinada conduta configura um direito do cidadão ou ela é considerada ilícita.
113 Id., ibid. 114
BRASIL. Constituição da República Federal do Brasil:texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas emendas constitucionais n.1/92 a 68/2011 e pelas emendas constitucionais de revisão n. 1 a 6/94. Brasília: Senado federal, 2011.
115
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5-19.
116
Apud RODRIGUES, Leo Peixoto; NEVES, Fabrício Monteiro. NiklasLuhmann:a sociedade como sistema. Porto Alegre: Edipucrs, 2012.
A vedação de utilização de um direito fundamental para a prática de um ato ilícito é vislumbrada, por exemplo, na reunião de pessoas para o fim de cometerem crimes, sob a justificativa posterior de que essas pessoas estariam no uso de suas liberdades de associação.
Tal situação ensejaria a prática do crime de quadrilha, com previsão no art. 288 do Código Penal Brasileiro.
A liberdade de associação quando é utilizada para o fim de cometimento de um ato ilícito, deixa de receber a proteção dos direitos fundamentais, pela justificativa anterior, ou seja, a de que nenhum direito fundamental pode ser utilizado como escudo protetivo para a prática de atos ilícitos.
É por essa dentre outras razões, que o Supremo Tribunal Federal utiliza-se da técnica da ponderação quando dois direitos fundamentais colidem.
O Supremo considera não ser possível utilizar um direito fundamental para o fim de praticar um ato ilícito.
Caso afamado da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal foi o caso
Ellwanger; editor do Rio Grande do Sul, que publicava livros de conteúdo neo-nazista, tais
como um livro de sua autoria intitulado, o holocausto judeu ou alemão, em que defendia a inexistência do holocausto, utilizado como subterfúgio pelo povo judeu, para conquistar o Estado de Israel.
Hipótese tipificada como crime de racismo, ou seja: segregar com base na raça, cor ou religião, o editor Ellwanger foi processado criminalmente por racismo e condenado nas instâncias ordinárias, chegando a análise do caso até o Supremo Tribunal Federal, por intermédio do Habeas Corpus nº: 8.2424/RS117.
Esse Habeas Corpus evidenciou um caso polêmico, por envolver de um lado o direito à liberdade de manifestação do pensamento, o direito à liberdade de expressão; e de outro, a proibição do racismo como norma contemplada pela Constituição Federal Brasileira.
O Ministério Público o acusava do cometimento do crime de racismo, o paciente, entretanto alegava em sua defesa o direito à liberdade de expressão.
O Supremo Tribunal Federal num julgamento por maioria, que inclusive ensejou alguns questionamentos acerca da dogmática penal aplicada, entendeu que a conduta
117Processo: HC 82424 RS. Relator (a): Moreira Alves. Julgamento: 17/09/2003. Órgão julgador: Tribunal Pleno. DJ 19-03-2004 P-00017. Publicação: EMENT VOL-02144-03 PP 00524. PARTES: SIEGFRIED ELLWANGER, WERNER CANTALÍCIO JOÃO BECKER, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.Habeas Corpus 82424 RS. Relator: Moreira Alves. Julgamento: 17.09.2003. Órgão julgador: Tribunal Pleno. DJ, 19.03.2004. P.00017. Publicação: EMENT VOL-02144-03 PP 00524).
praticada por Ellwanger era criminalmente típica, e por isso deveria ser punida, partindo-se também do princípio de que a liberdade de expressão não poderia ser considerada um direito absoluto, devendo ceder ao princípio da proibição do racismo, não sendo admissível que se utilize da liberdade de expressão, como escudo para a prática de um ato ilícito.
Outra razão que remete à conclusão de não serem os direitos fundamentais absolutos, reside na própria concorrência entre eles, ou seja, os direitos fundamentais podem colidir uns com os outros, de modo que, todo direito fundamental é naturalmente limitado, no mínimo por outros direitos fundamentais.
Segundo o pensamento de Alexy118, a dimensão normativa remete a indagação acerca de qual decisão seria a mais correta para o caso concreto. Alexy sustenta que todas as respostas porventura apresentadas, incluirão valores, em virtude do que, para ele a dogmática jurídica na verdade é uma tentativa de oferecer uma resposta racionalmente falando, fundamentada em problemas valorativos119.
Sendo assim, um direito fundamental não pode ser utilizado de forma a anular outros direitos igualmente fundamentais.
Outro exemplo que bem denota essa característica, é o próprio direito à vida, que mesmo sendo um dos direitos mais básicos existentes, ainda assim, não pode ser considerado absoluto, garantido pela Constituição Federal brasileira, que, no entanto, prevê que não haverá pena de morte salvo no caso de guerra formalmente declarada.
A inalienalibilidade também considerada característica dos direitos fundamentais, significa que estes não podem ser alienados, ou seja; embora tenha eficácia subjetiva e pertençam ao indivíduo, também têm uma eficácia objetiva, ou seja; também interessam a toda a coletividade. Portanto, inobstante a eficácia subjetiva dos direitos fundamentais, o indivíduo não é livre para aliená-los, emprestá-los, doá-los ou arrendá-los.
Como exemplo cite-se a integridade física, resguardada a cada ser humano em relação ao próprio corpo, que, no entanto, não o autoriza a vender seus órgãos, sendo tal conduta inclusive vedada pela Constituição Federal Brasileira, 1988, consoante previsão do art. 199, §4º.
118 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. 119
Alexy (ibid.) considera que a aptidão integradora que chamou teoria integradora estaria exposta a dois males entendidos: o primeiro consistiria na ideia equivocada de que o postulado da vinculação conduziria a uma ampla e confusa mescla de tanto este quanto aquele, quando na verdade deveria ocorrer exatamente o contrário, ou seja: por se tratar de um sistema ordenado mais claro devem ser os enunciados gerais verdadeiros ou corretos sobre os direitos fundamentais. O segundo mal entendido seria concluir que os métodos integradores passariam a exigir construções teóricas sobre Direitos Fundamentais em demasia, fazendo parecer injusto ou insuficiente, carente de valor, toda teoria existente sobre Direitos Fundamentais, que não se amplia apesar de ser considerada verdadeira ou correta, fato que também considera equivocado.
Entretanto, mesmo que não existisse previsão constitucional nesse sentido, a comercialização de órgãos atenta contra a dignidade da pessoa humana, bem como os direitos fundamentais, que são em regra inalienáveis.
Quando se emprega a expressão “regra geral” é preciso atentar-se para o fato de que a inalienabilidade dos direitos fundamentais não exclui a possibilidade de aliená-los. Exemplo disso, é o direito à propriedade. Todavia, esta é uma exceção, que na verdade só confirma a própria regra.
Associada a característica da inalienabilidade, existe uma quarta característica, a indisponibilidade, informando que embora os direitos fundamentais pertençam ao indivíduo, este não pode fazer deles o que desejar, ou livremente dos mesmos dispor. Retomemos o direito à vida; que tem sua eficácia subjetiva, na medida em que o ser humano é titular de sua própria vida, mas, no entanto não está autorizado a cometer a eutanásia ou o suicídio (muito embora o suicídio não seja considerado crime no Brasil, mas instigá-lo ou induzí-lo a alguém constitui crime tipificado no art. 122 do Código Penal), numa confirmação de que o “direito à vida” não é livremente disponível.
A exemplo da inalienabilidade importa frisar, que existem direitos fundamentais que são disponíveis, numa exceção à regra geral da indisponibilidade.
Sendo assim, o direito à propriedade muito embora seja um direito fundamental, é renunciável, pelas mais diversas razões, desinteresse no bem, onerosidade em sua conservação, opção de vida como hipóteses em que o titular que deseja ser missionário, abre mão de tudo o que tem, dentre outros, em que o indivíduo pode dispor dos seus bens até o limite do chamado mínimo existencial.
Outro direito fundamental disponível é o direito à intimidade, na medida em que, o indivíduo pode, se assim desejar, publicar uma autobiografia, publicizando nos mínimos detalhes sua vida, e não poderá em tese, ser contido, haja vista que o direito à intimidade é um direito disponível, consubstanciando-se em mais uma exceção que confirma a regra geral da indisponibilidade.
Curiosamente, essa característica da indisponibilidade é interessante quando se envereda sobre o estudo da atuação dos órgãos estatais, como por exemplo, o Ministério Público, cujas prerrogativas determinadas na Constituição é a de defender o ordenamento jurídico, o regime jurídico democrático e os interesses individuais e sociais indisponíveis, ou seja, na condição de fiscal da lei, não atuará em defesa dos direitos individuais disponíveis, mas sim, em prol dos direitos individuais indisponíveis, ou seja; aqueles irrenunciáveis.
Canotilho 120 preleciona, que embora se possa renunciar a alguns direitos fundamentais, essa renúncia será sempre temporária. Nunca se admitirá a renúncia eterna e definitiva de direitos fundamentais. A renúncia a direitos fundamentais só é admitida, quando não violar o princípio da dignidade da pessoa humana.
A identificação de um direito fundamental como disponível ou não, tornar-se-á possível a partir da análise do caso concreto, pelo prisma da dignidade da pessoa humana, de sorte a verificar através de um exercício hipotético, se essa renúncia atingirá ou não a dignidade da pessoa humana.
Sendo afirmativa a resposta, no sentido de que haverá violação à dignidade, a renúncia será ilícita, entretanto, se a renúncia temporária não violar a dignidade daquele indivíduo, será plenamente possível. Retome-se mais uma vez o exame do direito à propriedade, que muito embora seja renunciável, o próprio Código Civil prevê situação em que o doador não pode dispor de todos os seus bens, a ponto de não mais reunir condições mínimas de se manter e resguardar a própria subsistência.
Esta é, portanto, a nota diferenciadora para se saber se determinado direito fundamental é renunciável ou não, se aquela renúncia atentará ou não, contra a dignidade da pessoa do renunciante.
Como quinta característica dos direitos fundamentais, indique-se a imprescritibilidade.
A prescrição como sendo a perda de um direito, pela passagem do tempo, não se aplica aos direitos fundamentais.
Ou seja, os direitos fundamentais não se perdem pela passagem do tempo, assim o sujeito que passou 30 (trinta) anos sem ir à igreja, não perde com isso o direito fundamental a liberdade de crença; ou porque passou 20 (vinte) anos sem escrever não perderá o direito à liberdade de expressão.
Tal aspecto significa também, que os direitos fundamentais podem ser exercidos a qualquer tempo, não se ligando a questão temporal.
Essa regra geral admite exceção, quanto aos direitos fundamentais de cunho patrimonial que são prescritíveis, por exemplo, retome-se o direito à propriedade, que poderá prescrever pela passagem do tempo, em razão da ação declaratória de domínio, também conhecida como usucapião, com previsão constitucional e no Código Civil Brasileiro.
120
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição.Coimbra: Almedina, 2007.
O direito à indenização por danos moral e material igualmente têm prazo fixados na legislação civil para serem exercitados, em mais uma exceção que vem confirmar a característica da imprescritibilidade.
Em decorrência dessa característica, a Constituição Federal estabelece os crimes que são imprescritíveis em seu art. 5º, XLIV, estabelece que o racismo e a ação de grupos armados contra o Estado e a ordem democrática são crimes imprescritíveis por atentarem contra a existência dos direitos fundamentais.
Outra característica dos direitos fundamentais é a indivisibilidade, na medida em que os direitos fundamentais são indivisíveis, muito embora se admita “gerações e/ou dimensões de direitos fundamentais”, estes são considerados um todo indivisível.
Assim, não é possível separá-los, determinando-se quais devem ou não ser cumpridos, mesmo porque os direitos fundamentais são considerados normas jurídicas, e, portanto, obrigatórias ou de exigibilidade obrigatória.
Sendo assim, os direitos fundamentais não podem ser desrespeitados circunstancialmente para determinada pessoa, como por exemplo; um assassino em série, ou parcialmente, de forma relativizada, posto que se o fosse permitido, se abriria o precedente para violação de todos os direitos fundamentais.
Exemplo de desrespeito a direitos fundamentais é o momento histórico da ditadura, que se inicia pela violação de alguns desses direitos.
Carl Schmitt121considerado jurista mor do nazismo, considerava ser admissível e justificável o desrespeito pontual a direitos fundamentais, com base na argumentação da cabibilidade para algumas pessoas dessa violação, pessoas por hipótese que não seriam merecedoras daquele determinado direito fundamental violado.
No universo do direito penal evidenciam-se inúmeras críticas nesse sentido (muito embora já existam contra críticas por assim dizer),à teoria do direito penal do inimigo, de Günther Jakobs122.
Essa teoria defende a existência de duas classes de direito penal: o direito penal do cidadão de bem, que teria mais garantias, e o direito penal do chamado “inimigo do Estado” , chamado direito penal do inimigo.
121
SCHIMITT, Carl. Teoria de laconstitución. Madrid: Alianza, 1996.p. 5.
122
JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Tradução de André Luis Callegari, Nereu José Giacomolli. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
As críticas que se faz a esta tese, decorre exatamente da impossibilidade de se dividir direitos fundamentais em duas classes de direitos, em virtude da característica da indivisibilidade dos direitos fundamentais.
Um aspecto importantíssimo dos direitos fundamentais, presente na pauta de discussões do direito constitucional, consiste na eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais tiveram o seu nascedouro, nos fundamentos históricos para limitar o poder do Estado em face dos direitos e das prerrogativas estatais, atribuindo com isso garantias ao cidadão indefeso em face do Estado poderoso.
Esse atributo é chamado de eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Entretanto, na Europa continental, e, sobretudo na Alemanha, em meados do Século XX, despontaram através de vários autores a tese de que os direitos fundamentais devem ser aplicados não só na relação entre o Estado e o cidadão, na chamada eficácia vertical, mas também nas relações entre os particulares, na chamada eficácia horizontal ou eficácia contra terceiros dos direitos fundamentais.
O mais famoso e emblemático caso da eficácia horizontal dos direitos fundamentais é o caso Lüth, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão em 1958.
Resumidamente Veiten Harlan, produtor de cinema, teve o seu filme, Amada Misteriosa, boicotado por iniciativa de um crítico de cinema, Eric Lüth, que conclamou os alemães ao boicote, resultando em prejuízos milionários inclusive para a produtora do filme na época, ensejando uma ação cominatória c/c obrigação de fazer, movida pelo produtor de cinema conjuntamente com a produtora, contra Eric Lüth, para obrigá-lo a não mais fazer propaganda contra o filme de Veiten Harlan.
Nas instâncias ordinárias houve ganho de causa para a distribuidora do filme. Lüth não satisfeito recorreu ao Tribunal Constitucional Alemão, mediante uma queixa constitucional, sob a alegação de que o boicote ao filme nada mais era do que o exercício de uma liberdade de manifestação de pensamento, ou seja; a sua, respaldada no direito de liberdade de expressão.
Veiten Harlan conjuntamente com a distribuidora do filme contestaram, sob a
alegação de que a liberdade de expressão era um direito fundamental que nada tinha que ver com aquela relação discutida na ação, posto que se tratava de uma relação de direito privado, e o que se alegava era que o boicote promovido por Lüth, violava a ordem pública, na medida
em que havia um artigo do código civil alemão que previa que ninguém poderia desrespeitar a ordem pública e os bons costumes123.
No julgamento pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, Eric Lüth foi considerado vencedor da causa, tendo sido-lhe reconhecido como legítimo, o exercício da liberdade de expressão do pensamento. Por outro lado, a Corte Constitucional Federal alemã também decidiu no caso Lüth que, as normas de direito privado, ou seja, as normas do Código Civil Alemão, deveriam ser analisadas a luz dos direitos fundamentais, de modo que os direitos fundamentais irradiariam sua eficácia também para o direito privado.
Dessa forma, a Corte Constitucional alemã reconheceu no caso Lüth, em 1958, que os direitos fundamentais se aplicam não só nas relações entre o Estado e o cidadão, na chamada eficácia vertical, mas também entre os particulares na chamada eficácia horizontal.
Importante pontuar, a existência de diversas teorias que discorrem a respeito da forma como se daria concretamente essa eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
A Suprema Corte Americana, por exemplo, não aceita a aplicabilidade da eficácia horizontal dos direitos fundamentais na relação entre os particulares.
Nos Estados Unidos valoriza-se sobremaneira as liberdades, de modo que a autonomia privada seria priorizada em relação aos direitos fundamentais em hipóteses específicas como esta. O entendimento da Suprema Corte Americana é no sentido de que os direitos fundamentais se direcionam apenas às ações do Estado, na chamada Teoria do State
Action, ou Teoria da Atuação Estatal, na qual os direitos fundamentais se aplicariam apenas