Invoque-se por oportuno a diferenciação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais.
Os direitos humanos teriam como fonte os tratados internacionais, enquanto os direitos fundamentais são reconhecidos internamente pela Constituição Brasileira. O art. 5°,§ 1° da CF/88, como norma definidora dos direitos fundamentais, tem aplicabilidade imediata. Enquanto o § 2° do art. 5° da CF/88, determinará que os direitos fundamentais expressos na Constituição Federal não excluem outros direitos decorrentes dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais de direitos humanos. De modo que, os direitos e garantias fundamentais previstos no texto constitucional não formam um rol taxativo, não se exaurem em uma lista, não são portanto um rol de numerus clausus, significando dizer que os direitos fundamentais não são apenas aqueles expressamente previstos na Constituição.
Assim, admite-se direitos fundamentais implícitos, direitos fundamentais decorrentes das regras constitucionais; como também os decorrentes de tratados internacionais.
Observe-se com isso, que direitos humanos e direitos fundamentais, podem ser objeto de uma interseção, podendo determinado direito que é previsto internacionalmente ingressar no ordenamento jurídico brasileiro.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 493.763SP 2002/0166837-8. Brasília, 29 set. 2003. Ementa: CRIMINAL. RESP. DIFAMAÇÃO. SUJEITO PASSIVO. PESSOA JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte, sem recusar à pessoa jurídica o direito à reputação, é firmada no sentido de que os crimes contra a honra só podem ser cometidos contra pessoas físicas. II - Eventuais ofensas à honra das pessoas jurídicas devem ser resolvidas na esfera cível. III - Recurso desprovido.
Indaga-se qual a hierarquia, que os direitos humanos previstos em tratados internacionais teriam perante o ordenamento jurídico brasileiro?
Essa questão é tormentosa e há muito tempo vem sendo travada entre a doutrina e a jurisprudência brasileira perante o Supremo Tribunal Federal, haja vista que o art. 5°, §2º da Constituição, não fala sobre hierarquia dos direitos fundamentais oriundos da internacionalização dos direitos fundamentais e de tratados internacionais sobre direitos humanos.
Razão porque, antes da Emenda 45, que tratou da reforma do Poder Judiciário, sempre restou presente divergências nesse sentido entre a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A doutrina majoritária capitaneada por Flávia Piovesan154, defende que os direitos fundamentais que sejam oriundos da internacionalização de tratados internacionais de direitos humanos, deveriam ingressar no ordenamento jurídico pátrio com força de norma constitucional. Antes da Emenda 45, a doutrina dizia que tratados internacionais de direitos humanos tinham hierarquia da própria Constituição.
Todavia a jurisprudência do STF nunca concordou com essa tese, posicionando-se no sentido de considerar que tratados internacionais tinham força de mera lei ordinária, lei comum, podendo inclusive ser revogados por outras leis ordinárias.
O principal argumento nesse sentido, utilizado pelo Supremo Tribunal Federal em sua jurisprudência, decorre do que dispõe o art. 102, III, alínea b, ao tratar das competências do Supremo Tribunal Federal, para processamento e julgamento em sede de Recurso Extraordinário das questões que versassem sobre inconstitucionalidade de tratados ou lei federal.
Ora, se cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar o Recurso Extraordinário, quando houver a declaração de inconstitucionalidade de tratados ou lei federal, a conclusão lógica, é a de que os tratados e as leis teriam a mesma hierarquia.
Razão porque, antes da Emenda 45, o Supremo Tribunal Federal defendia que os tratados internacionais, mesmo os de direitos humanos, ingressavam no ordenamento jurídico pátrio com força de mera lei ordinária, lei comum.
Contudo, o advento da Emenda 45 modificou completamente esse panorama.
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De sorte que, a partir dela, foi inserido no art. 5°, da CF/88, o § 3°, prevendo que os tratados internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em ambas as casas do Congresso, em dois turnos de votação e discussão em cada uma delas, e pelo quorum de 3/5 dos seus membros, passariam a ser equivalentes às Emendas Constitucionais.
Percebe-se com isso, a criação pela Emenda 45 da possibilidade de um tratado entrar no Brasil com força de Emenda Constitucional, com hierarquia de norma constitucional, podendo inclusive se incorporar ao texto constitucional.
Entretanto para tal, é necessário que seja um tratado de direitos humanos, e que seja aprovado pelo mesmo trâmite das Emendas Constitucionais, ou seja, em ambas as casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação em cada uma delas, e pelo quorum de 3/5 (três quintos) dos seus membros.
Portanto, impõem-se 2 (dois) requisitos para tal, um requisito temático, ou seja, precisa ser um tratado de direitos humanos e segundo um requisito formal/procedimental, precisa ser um tratado aprovado em ambas as casas do Congresso, em dois turnos de discussão e votação e pelo quorum de 3/5 (três quintos) dos seus membros.
Somente assim, o tratado entrará no Brasil com força de Emenda Constitucional, ou seja; se for um tratado de direitos humanos, precisa ser aprovado pelo mesmo trâmite de uma Emenda Constitucional.
Nesse passo, visando a construção de um contraponto; tratado internacional que não seja de direitos humanos, continua sendo considerado e equiparado pelo Supremo Tribunal Federal a lei ordinária, com força portanto de mera lei, valendo igual a qualquer outra lei e podendo, por conseguinte, ser revogado por qualquer outra lei.
Este é o panorama evidenciado após a Emenda nº: 45. Assim, tratados que não versem sobre direitos humanos, entrarão no Brasil com força de lei ordinária, assim como, tratados que tratem de direitos humanos, entrarão com força de Emenda Constitucional, devendo, contudo, serem atendidos os dois requisitos exigidos para que desfrutem da condição de gozarem de hierarquia constitucional: os requisitos temático e formal.
Quanto aos tratados sobre direitos humanos, aprovados antes da Emenda Constitucional nº: 45, que não foram, portanto, aprovados pelo trâmite de Emendas Constitucionais, dão ensejo a duas teses pelo Supremo Tribunal Federal.
A primeira delas sustenta que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados antes da Emenda nº: 45, sem obedecer ao trâmite para aprovação de uma Emenda Constitucional, admitem hierarquia supralegal, ou seja, hierarquia intermediária, estando
acima das leis, mas abaixo da Constituição, revogando todas as leis que lhe sejam contrárias, mas respeitando o que está na Constituição.
Exemplo famoso é o pacto de São José da Costa Rica, aprovado pelo Brasil em 1993, sendo considerado um tratado de direitos humanos, portanto antes da Emenda nº: 45, sem se submeter ao trâmite de Emenda Constitucional.
Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o pacto de São José da Costa Rica tem hierarquia supralegal, está acima das leis, mas abaixo da Constituição Federal, estando apto a revogar todas as leis infraconstitucionais que lhe sejam contrárias.
A prisão civil do depositário infiel se tornou inconstitucional, ou melhor, ilegal, no Brasil, por influência do pacto de São José da Costa Rica, tendo em vista a proibição pela Constituição da prisão civil por dívidas, que, no entanto, transfere ao exame do legislador a hipótese de prisão por inadimplemento espontâneo e inescusável, da pensão alimentícia ou do depositário infiel.
Nesse passo, importante considerar que havia várias leis dispondo sobre a prisão do depositário infiel, todavia, quando o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o Pacto de São José da Costa Rica ingressou no ordenamento jurídico brasileiro com hierarquia supralegal, decidiu não ser mais cabível prisão civil por dívidas do depositário infiel no Direito brasileiro, pois todas as hipóteses previstas no direito civil brasileiro foram imediatamente revogadas em face das disposições do citado pacto.
Adveio, outrossim, pelo Supremo Tribunal Federal a Sumula vinculante nº: 25. Atualmente, a prisão civil por dívidas no Brasil restringe-se a pensão alimentícia na hipótese do inadimplemento voluntário e inescusável, não mais se admitindo a prisão civil do depositário infiel, que muito embora não conste do texto constitucional, tem previsão no Pacto de São José da Costa Rica, que recebe conforme já mencionado, o status de hierarquia supralegal, reconhecida pelo STF.