O direito de liberdade da pessoa humana será sopesado com outro direito: o da solidariedade social, na medida em que esse indivíduo sujeito de direitos, deverá e poderá exercitá-los em um contexto social, de relacionamento com outras pessoas fundamentalmente organizadas para a convivência social.
Nesse ponto, essencial é a abordagem à solidariedade, cuja concepção emergiu a partir das trágicas situações vivenciadas ao longo da Segunda Guerra Mundial, por ocasião do nazi-fascismo e dos crimes perpetrados contra a humanidade, que despertaram nas pessoas a necessidade por estabelecerem uma nova forma de relacionamento.
A humanidade a partir daí, passou a ser considerada como uma coletividade, e portanto, merecedora de proteção jurídica. O patrimônio da humanidade igualmente passou a ser protegido. A vontade individual deixou de ser um valor fundamental, abrindo espaço para a pessoa humana e à dignidade que lhe é intrínseca. O Brasil acolheu a concepção em que as situações existenciais passam a preponderar sobre as situações patrimoniais, sobretudo após a previsão na do art. 1º, III, CF/88.
O legislador constituinte brasileiro faz expressa referência à solidariedade no art. 3º, I ao estabelecer como objetivo da República Federativa Brasileira a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, inserindo na ordem constitucional um princípio jurídico inovador que deverá ser respeitado seja no momento da elaboração da lei, na execução de políticas públicas, bem como nas situações que exijam a interpretação do Direito para possibilitar sua aplicação.
A solidariedade como valor dissemina a consciência dos interesses em comum. Cada indivíduo consciente dos seus deveres solidários passa a ter a obrigação moral de não fazer aos outros o que não deseja que lhe seja feito.
Essa regra formal remete o indivíduo a posicionar-se sempre no lugar do outro, num exercício diário de reciprocidade e reconhecimento do outro.
A solidariedade enquanto princípio constitucional viabiliza um conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existência digna a todos, para possibilitar uma convivência numa sociedade livre e justa sem excluídos e marginalizados244.
O discurso solidarista do final do século XIX, início do século XX, retrata o surgimento de grupos sociais inéditos, a exigirem a composição de novas formas de solidariedade, dada a complexidade crescente e própria das novas práticas sociais, políticas, jurídicas, econômicas, culturais, tecnológicas a alterarem o desenho da vida em sociedade.
Esse discurso ideológico finca alicerce nas ideias do século XIX e XX que emergiram como alternativas à crise do pensamento liberal evidenciando novas formas de se pensar a sociedade, o direito e o próprio Estado.
244“No pensamento ocidental, a ideia de solidariedade não é nova. A origem da ideia de solidariedade teria duas vertentes intelectuais: o estoicismo e o cristianismo primitivo. Os juristas romanos também utilizavam a palavra solidariedade para designar o laço que une os devedores de uma soma, de uma dívida, cada um sendo responsável pelo todo: era a responsabilidade in solidum, a responsabilidade solidária.
A modernidade, através das declarações de direitos, vai colocar na ordem do dia as ideias de ‘caridade’ e de ‘filantropia’. O dever de prestar ajuda àqueles que passam necessidade são preocupação da Revolução Francesa que, depois de algumas hesitações no início e antes da reação termidoriana, colocava o direito ao socorro público.
[...] A noção de ‘dever de assistência’ forma-se progressivamente no curso do século XIX. A. Comte já sustentava que as divisões profissionais, as que delimitam as competências e todas as relações sociais, engajavam fisicamente e moralmente o indivíduo frente à coletividade humana. Para Comte, ‘cada cidadão constitui realmente um funcionário cujas atribuições mais ou menos definidas determinam as obrigações e as pretensões’.
[...] É apenas no fim do século XIX que encontramos a descoberta da solidariedade. A partir do fim do século XIX, quando se fala de solidariedade, pretende-se, com essa palavra, designar algo bem diferente. Trata-se de uma nova maneira de pensar a relação indivíduo-sociedade, indivíduo-Estado, enfim, a sociedade como um todo. É somente no fim do século XIX que aparece a lógica da solidariedade como um discurso coerente que não se confunde com ‘caridade’ ou ‘filantropia’. A lógica da solidariedade se traduz por uma nova maneira de pensar a sociedade e por uma política concreta, não somente de um sistema de proteção social, mas também como “um fio condutorindispensável à construção e à conceitualização das políticas sociais.
Depois das primeiras tentativas de síntese feitas por Charles Renouvier, Charles Secrétan, Alfred Fouillé, Marion e Charles Gide, o discurso da solidariedade foi sistematizado conceitualmente por Léon Bourgeois e Durkheim. Defendendouma visão orgânica da sociedade através da ideia de um quase-contrato, L. Bourgeois afirma: ‘Não mais que o Estado, forma política do grupamento humano, a sociedade, isto é, o grupamento ele mesmo, não é um ser isolado, tendo fora dos indivíduos que a compõem uma existência real e podendo ser o sujeito de direitos particulares e superiores ao direito dos homens. Não é, então, entre o homem e o Estado ou a sociedade que se
põe o problema do direito e do dever; é entre os homens eles mesmos, mas entre os homens concebidos como associados a uma obra comum e obrigados uns com os outros pelos elementos de um objetivo comum’.
[...] No Brasil do fim do século XIX e início do século XX, o discurso solidarista não passou totalmente desapercebido por Rui Barbosa, Tobias Barreto e Joaquim Nabuco.
Principalmente depois de 1919, Rui Barbosa não hesitou em negar o individualismo jurídico e emreconhecer ‘a superioridade do trabalho sobre o capital [...] deu às constituições políticas um sentido puramente econômico, entendendo que as velhas cartas careciam de ser revistas, porque feitas sob o influxo dos princípios individualistas de 1790, insubsistentes diante da chamada socialização, que inflama o mundo inteiro’” (FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito de solidariedade.Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 188-191).
Foi, portanto, uma crítica a chamada democracia burguesa, mas também o inconteste reconhecimento e ampliação do sufrágio universal, das liberdades políticas, dos próprios direitos sociais e claro, da democracia representativa.
A federação passa a ser composta por uma sistema generalizado de equilíbrios sociais, onde um novo contrato político é apresentado, de sorte a conciliar de forma balanceada, a autoridade e a liberdade.
Proudhon245sustentava que deveria haver uma contratualização generalizada das relações sociais, a fim de se promover a reconciliação do Estado com o indivíduo, a partir do que um não desconfiaria mais do outro, na denominada conciliação da unidade e da diversidade, visto que o Estado resultará da união de grupos de natureza e objeto diferentes, regidos por leis comuns e interesses idênticos. Sustenta que nesse contexto a autoridade seja compensada pela liberdade, de modo a ser vantajoso para todos.
Assim, o cidadão precisará receber do Estado compativelmente ao sacrifício que dedique ao próprio Estado, assim como, sua liberdade precisará ser conservada e preservada, com exceção do que é relativo ao próprio objeto do contrato social firmado em tais bases.
A solidariedade sociologicamente falando, assume caráter científico e objetivo em substituição a fraternidade.
Enquanto fato objetivo, necessário transformá-la em direito e dever. A visão solidarista parte da ideia da existência entre todos os indivíduos de um laço necessário de solidariedade, devendo ser objeto de estudo, as causas, condições e limites dessa solidariedade, a partir do que a justa medida dos direitos e deveres de cada cidadão será definida.
Durkheim246sustenta a existência de uma consciência coletiva que na sua visão independeria das condições particulares dos indivíduos.
Essa consciência coletiva permaneceria, independente dos indivíduos, que mesmo passando, não alteram o estado de permanência desta consciência, muito embora só possa ser realizada nos indivíduos. O autor francês compreende a solidariedade como um derivativo das semelhanças entre os indivíduos, que atingiria grau máximo, quando essa consciência coletiva englobasse também a consciência total, em cuja circunstância a individualidade de cada um
245 PROUDHON, Pierre Joseph. Sistema das contradições econômicas ou filosofia da miséria.1. ed. São Paulo: Icone, 2003. (Coleção Fundamentos de Filosofia).
246 DURKHEIM, Emile. Da divisão do trabalho social.4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2010. (Coleção Biblioteca do Pensamento Moderno).
anularia-se, posto que esse individualismo só encontrará condições de emergir, num contexto em que a comunidade tome menos lugar na vida desses mesmos indivíduos247.
Retomando a análise da solidariedade como um fato objetivo, científico e moral mais disseminada final do século XIX e início do século XX, o papel do Direito e do próprio Estado sofre redefinições.
A partir da lógica funcional de Duguit248, a objetividade do Direito precisa ser isolada, de modo a ser considerada uma regra de fato imposta aos homens, portanto não em razão de interesses ou promessa de felicidade, mas sim, em virtude dos próprios fatos, mesmo porque se o homem vive em sociedade e precisa conviver socialmente, ele próprio é considerado uma lei da vida social.
Por outro lado o Direito é fruto dos choques oriundos de conflitos e disputas travados no seio das forças sociais.
Esse homem social, que convive em sociedade inevitavelmente em algum momento desta convivência se inserirá numa situação conflituosa. Sendo assim, o direito objetivo passa a ser considerado a lei do homem social, irradiando efeitos e impondo-se a todos os indivíduos que convivem em sociedade.
É um direito já existente na sociedade, de modo que o que a lei faz é apenas constatá-lo expressamente.
Duguit249parte da argumentação de que o individualismo jurídico fundamenta-se apenas em relações subjetivas da vontade de um sujeito sobre a vontade de outro sujeito, razão porque esse critério de juridicidade objetivo não podia ser encontrado em tal contexto.
Igualmente sustenta que tampouco o citado critério poderia ser encontrado na vontade do Estado, em virtude da necessidade de se estabelecer uma relação de obrigação objetiva, apta a estabelecer referências comuns para indivíduos que convivem socialmente.
Conclui Duguit250que a base objetiva do Direito, se não pode ser encontrada no individualismo jurídico, nem tampouco na vontade do Estado, emerge do fato social, da chamada solidariedade social ou por similitude, oriunda da divisão do trabalho, impregnada do sentimento de justiça.
A condição humana só faz sentido a partir da solidariedade, como elemento necessário a fomentar a união entre os homens. O sentimento de solidariedade viabiliza a própria convivência social, diminuindo o sofrimento e opressão humanos. Desse modo os atos
247
DURKHEIM, ibid.
248
DUGUIT, Léon. Fundamentos do direito. 1.ed. São Paulo: Martin Claret, 2009. 249Id., ibid.
de vontade individuais tendentes a realizar a solidariedade devem necessariamente ser impostos ao homem.
É preciso que este ato de vontade individual esteja adequado a regra de direito objetiva, vinculando não só os indivíduos, como o próprio Estado, limitando poderes e delimitando obrigações para todos.
O valor de um ato de vontade não reside na simples manifestação da vontade do sujeito. É necessário mais. É necessário que este mesmo ato de vontade seja determinado pela solidariedade. Somente assim a criação de uma ordem social será possível.
Portanto, com base nesta concepção não será a origem do Direito que irá determiná-lo. O direito passa a ser determinado pela ideia de fim, ou seja; em razão do seu conteúdo e destinação, da finalidade em assegurar o funcionamento do sistema social alicerçado na solidariedade social.
A sociedade passa a ser sujeito de obrigações positivas em relação ao Direito e ao Estado, promovendo, catalizando a solidariedade social.
Assim, uma regra torna-se jurídica quando cada indivíduo toma consciência da importância da solidariedade social, e do quão importante é agir em prol do crescimento dessa solidariedade, bem como de abster-se de toda ação que vise impedir sua concretização251.
O direito de propriedade inserido nesse contexto representa um elemento de crise em razão da visão patrimonial e sua inadequação a realidade social.
As concepções privatistas próprias de institutos jurídicos como o da propriedade, basicamente alicerçadas na autonomia da vontade humana, bem como na soberania do indivíduo, evidenciam um individualismo inerente ao Direito Civil, que inicia certa incompatibilidade com o novo formato social, próprio da divisão do trabalho social entre as pessoas.
Desta feita, essa nova formatação das relações sociais remete ao limite, as formas patrimoniais tradicionais e sua concepção obsoleta a considerar o direito de propriedade como um direito subjetivo absoluto e natural.
O direito de propriedade torna-se legítimo a partir da sua função social, o destino socialmente falando que o proprietário dará a este direito.
A propriedade deixa de lado a concepção individualista de mera afetação da riqueza a um fim individual, como critério único de autonomia individual e condição de liberdade. A concepção individualista compreendia que a única forma de proteger a
251
propriedade era atribuir aquele que fosse proprietário de bens, um direito subjetivo absoluto não só em sua duração, como em seus efeitos, cujo objeto seria a coisa apropriada e como sujeito passivo os outros indivíduos, numa concepção própria do chamado dominium romano.
Essa concepção individualista sinaliza consequências nefastas.
Posto que, atribuir ao proprietário de um bem o direito subjetivo absoluto sobre este bem, seria admitir que este mesmo proprietário assim desejando, deixasse de usá-la, de gozá-la e de dispô-la, remetendo-a a condição da improdutividade.
O declínio do sistema individualista do direito civil se deu em decorrência também da concepção do indivíduo não como fim, mas como meio. Este indivíduo passa a ser considerado uma engrenagem importante do corpo social, e, portanto responsável pelo cumprimento de tarefas na obra social.
A função social da propriedade é sustentada por alguns autores como decorrência da evolução para o fenômeno de socialização desse bem jurídico. Socialização não no sentido de coletivização para desaparecimento da propriedade privada, mas no sentido de que esta propriedade passe a ser considerada de utilidade social.
A propriedade precisa ter utilidade social.
A utilidade social da propriedade é um componente importante da interdependência social ou solidariedade social, sobretudo em um contexto contemporâneo onde as relações sociais diversificam-se cada vez mais e ao mesmo tempo tornam-se interdependentes.
As relações sociais necessitam estar equilibradas.
Esse equilíbrio só se torna possível a partir da consciência pelas pessoas da responsabilidade que elas têm a respeito do conjunto da comunidade, como forma também de justificar o lugar que ocupa nesse corpo social.
Sob essa perspectiva o sujeito proprietário de bens passa a ter o dever de contribuir para o incremento e aumento da riqueza geral, de todos os indivíduos que com ele convive.
A solidariedade como dever legal se materializa na função social da propriedade. O Estado por sua vez é uma instituição importante na concretização de uma solidariedade que se materializa na função social da propriedade, visto que, garantirá sobretudo nos momentos de tensão o seu cumprimento.
Quando se menciona função social, esta prerrogativa não se restringe apenas aos bens, materialmente falando, mas estende-se como direito subjetivo ao proprietário enquanto investido de uma função social determinada.
As relações sociais extrapolam limites impostos por uma concepção de autonomia da vontade, no sentido de que um dos sujeitos de determinada relação jurídica detinha a titularidade de um direito, enquanto outros eram remetidos a uma posição passiva, atrelado ao cumprimento de obrigações em relação ao sujeito titular do direito.
A visão individualista concebe o direito não como relação social, mas como situação jurídica alicerçada na vontade do sujeito titular desse direito.
Contudo, esse sujeito titular de direitos não pode ser considerado um ser isolado, mesmo porque passaria a condição de mera ficção. O homem enquanto ser social, insere-se no grupo social, estabelecendo com outros indivíduos relações sociais.
Ademais, o campo jurídico retratado pelo poder inerente a esfera íntima do indivíduo, mas também a esfera coletiva deste mesmo indivíduo, compõe o espaço de relacionamento socialmente falando.
Portanto, só há possibilidade para o Direito existir na medida em que os indivíduos se relacionem com outros indivíduos252.
Leon Duguit253contemporiza a solidariedade social, partindo do princípio de que o direito é produto da vida social e das suas necessidades. Esta solidariedade social é um fato que pode ser constatado em todas as sociedades.
Em verdade a grande contribuição de Duguit 254 na construção do conceito de solidariedade social, é considerar como fundamento do direito, dados objetivos, ou seja, tem como ponto de partida fatos verificáveis na vida em sociedade.
Esses fatos verificáveis pelo Direito são produto da interdependência social, na medida em que não é fruto da imposição de quem quer que seja, ou do que quer que seja. Em verdade são o reflexo de uma ordem de fenômenos constatáveis a partir da convivência entre as pessoas.
252 “Trata-se de observar que, para o discurso do solidarismo jurídico, os campos políticos e jurídicos são chamados a assumir um papel de mediação entre os valores pessoais e coletivos. Preservando suas autonomias específicas uma em relação à outra, a experiência jurídica e a experiência política estão intimamente ligadas, ocupando um papel regulador maior na sociedade.
[...] O discurso do solidarismo jurídico não é somente uma maneira de falar do direito; ele é também um olhar sobre a sociedade como um todo e, por conseqüência, igualmente sobre a esfera política.
O solidarismo jurídico almeja ser o discurso do Estado de Direito; não de um Estado de Direito liberal, mas de um Estado de Direito democrático, onde se trata da soberania de um direito de soliariedade engendrado pela comunidade política subjacente à organização sobreposta. A subordinação dos atos dos governantes e da administração a um controle jurídico é baseada não mais numa lógica individualista ou formalista, mas na lógica solidarista. O direito de solidariedade se sobrepõe ao individualismo em matéria de organização social e política. Trata-se de uma ruptura na história do Estado de Direito” (FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do direito de solidariedade.Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 188-191).
253
DUGUIT, Léon. Fundamentos do direito.1. ed. São Paulo: Martin Claret, 2009. 254 Id., ibid.
A solidariedade é um valor importante, apta a fomentar a união entre os indivíduos, a partir de uma regra de conduta no sentido de que não se deve praticar ações que possam atentar contra a solidariedade social em quaisquer de suas formas.
Este seria o chamado direito objetivo e a lei positivada deve retratar a expressão e desenvolvimento desse princípio.
A solidariedade é uma noção intimamente ligada ao conceito de dever, no contexto de que cada indivíduo que convive em sociedade teria o dever de cumprir as tarefas das quais é imbuído. Este é, pois, o fundamento do Direito e do Estado.
A denominada ética da solidariedade atrela-se também a ideia de dever moral, ou seja, do dever que todos têm de trabalhar em prol do outro.
O dever e a solidariedade enquanto fundamentos do Direito abrem espaço para a regulamentação e intervenção estatal na esfera privada, cuja ingerência dar-se-á sempre que for necessário, em prol da garantia do cumprimento adequado das chamadas funções sociais em benefício do atendimento das necessidades do todo.
Uma lei torna-se obrigatória segundo a concepção de Duguit, não por força da vontade do Executivo, mas em razão da solidariedade social que todos têm, de sujeitarem-se a ela, na mesma medida. A violação dessa lei é sobretudo, violação ao direito objetivo, cabendo a adoção pelo Estado de medidas, aptas a reduzir ao mínimo, hipóteses de violação dessas leis, através por exemplo da imposição de penalidades255.
O direito de propriedade inserido no contexto da solidariedade entre os indivíduos, passa a ser concebido como uma ferramenta importante a ser utilizada pelo proprietário em prol do fortalecimento da coesão social. É preciso considerar a dimensão
255“A noção de direito objetivo do autor é, assim, de uma norma que corresponde à realidade, que dela emana e que se funda na ética da solidariedade social, que garante essa interdependência. A solidariedade gera o dever de realizar sua função social e de não realizar o que possa prejudicar a máquina da sociedade.