A autonomia da vontade poderá inserir-se em situações de colisões com o princípio da igualdade, não só quando restringe ou provoca a renúncia de determinado direito fundamental para uma das partes contratantes, mas, sobretudo, quando no exercício da liberdade negativa, direitos fundamentais são afetados para um ou mais particulares.
As pessoas por força do princípio da isonomia, merecem e têm direito, a receber tratamento igual.
Todavia, a identificação do conteúdo do princípio da igualdade, assim como dos destinatários, alcance, finalidade no plano constitucional e por fim, sua aplicação em âmbito infraconstitucional do ordenamento jurídico, é algo complexo.
Nesse passo, quando o princípio da igualdade confere aos indivíduos direito à isonomia de tratamento, endereça-se não só ao aplicador da lei, mas também ao legislador, posto que do contrário, situações de desigualdade surgiriam não apenas oriundas de atos administrativos praticados ou de sentenças, mas também dos órgãos legiferantes, sobretudo pela possibilidade de alcance de um maior número de situações que podem ser afetadas pelo tratamento discriminatório.
O princípio da igualdade é contemplado na Constituição Federal logo em seu art. 5º, I, que prevê a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, nos termos da
argumentando que ‘o respeito à dignidade da pessoa humana é um dos componentes da (noção de) ordem pública; (que) a autoridade investida do poder de polícia municipal pode, mesmo na ausência de circunstâncias locais específicas, interditar um espetáculo atentatório à dignidade da pessoa humana’.
Ainda a título de exemplificação, citem-se os recentes reality show (e.g., Big Brother) veiculados em diversos países” (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais.São Paulo: Malheiros, 2004.p. 226).
Constituição, conferindo ao indivíduo o direito fundamental à igualdade de tratamento ou direito fundamental ao tratamento isonômico.
Sua previsão na Constituição Federal de 1988, logo no título II, que consagra os direitos e garantias fundamentais em sentido formal, lhe confere a condição de um princípio objetivo, que irradia efeitos para todo o ordenamento jurídico, com aplicabilidade imediata.
Interessante constatar, que nem sempre o princípio da igualdade ordena um tratamento igual ou proíbe tratamento desigual.
É preciso lembrar que as pessoas, situações e coisas, aglutinam em torno de si desigualdades fáticas, razão porque, a avaliação de determinada situação de desigualdade, exige a comparação inevitável entre pessoas, coisas ou situações.
Essa comparação dar-se-á a partir de variáveis, enquadradas na condição de terceiro elemento de comparação.
O art. 5º da Constituição Federal Brasileira de 1988, prevê cláusula geral de igualdade vinculante para três tipos de normas: o mandamento de tratamento igual, o mandamento de tratamento desigual e a proibição de tratamento discriminatório.
Necessário é que se eleja uma razão minimamente valiosa, a ponto de justificar o tratamento desigual.
Essa razão boa, razoável, alicerça-se em critérios impessoais, racionais e objetivos214.
214 “(7) Se não houver uma razão suficiente para a permissibilidade de um tratamento desigual, então, o tratamento igual é obrigatório. Não existe uma razão suficiente para a permissibilidade de uma diferenciação quando todas as razões que poderiam ser cogitadas são consideradas insuficientes. Nesse caso, não há como fundamentar a permissibilidade da diferenciação. Com isso, como já salientado diversas vezes, o enunciado geral de igualdade estabelece um ônus argumentativo para o tratamento desigual.
A segunda parte do enunciado ‘o igual deve ser tratado igualmente; o desigual, ‘desigualmente’ é, ao mesmo tempo, um desafio para essa tese e um instrumento para sua análise. A simetria nessa formulação sugere que o dever de tratamento desigual deva ser compreendido da mesma maneira que o dever de tratamento igual. Nesse sentido, ele deve ser explicitado pela seguinte norma de tratamento desigual, que é estruturalmente igual à norma (7), vista acima:
(8) Se não houver razão suficiente para a permissibilidade de um tratamento igual, então, é obrigatório um tratamento desigual.
Mas isso teria como consequência o estabelecimento de um ônus argumentativo tanto para o tratamento igual quanto para o desigual, o que eliminaria qualquer benefício em favor de um tratamento igual, o que, como salientou Podlech, implicaria o dever de fundamentar ‘que o regramento legal que tem que ser assim e não de outra forma. O enunciado da igualdade tornar-se-ia, assim, uma simples exigência de fundamentação de normas. Ele perderia qualquer tendência em favor da igualdade. Por isso, Podlech sugere que se abandone a segunda parte da fórmula e que se atribua ao art. 3º, § 1º, da Constituição alemã apenas uma norma de tratamento igual, e não também uma norma de tratamento desigual” (ALEXY, Robert. O direito geral de igualdade. In: .Teoria dos direitos fundamentais.Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Cap. 8, p. 408-409).
As diferenciações de tratamento precisam encontrar respaldo em justificativas objetivas e razoáveis, com base na proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade buscada.
O tratamento desigual, considerado autêntico privilégio constitucional, encontra respaldo na Constituição Federal Brasileira de 1988, desde que haja compatibilidade entre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A proporcionalidade considera o fim e objetivos buscados com o tratamento desigual, imprescindível.
A dimensão positiva do princípio da igualdade significa que do ponto de vista legislativo as normas precisam conter prescrições para situações, pessoas e coisas em situação de igualdade. No tocante a situações e bens inseridos em situação de desigualdade, a norma tem por dever, diferenciá-las, legitimando portanto o tratamento desigual.
Esta é, pois, a razão objetiva apta a justificar o tratamento desigual, mediante o emprego de critérios de proporcionalidade215.
O aplicador da lei e o poder executivo na análise e interpretação das leis, não deve implantar diferenciações, salvo aquelas estipuladas pelas próprias normas.
As diferenças e exceções precisam ser previstas pelo legislador.
Assim, a dimensão positiva do princípio da igualdade, determina que onde exista igualdade, esta seja preservada e garantida, assim como onde existam desigualdades de tratamento que situações ou relações isonômicas sejam promovidas, em circunstâncias nas quais originalmente a igualdade não reste configurada.
Não se pode deixar de mencionar a dimensão negativa do princípio da igualdade, como norma de proibição de ações discriminatórias, atribuindo as pessoas, o direito de não
215“Do ponto de vista da estrutura (condicional) das normas jurídicas, o princípio da igualdade ordena que a supostos de fato iguais devem conectar-se consequências jurídicas iguais e a supostos de fato diferentes ou desiguais, consequências jurídicas diferentes. Trata-se da igualdade de tratamento dado pela lei ou igualdade de tratamento na lei – lei, aqui, em sentido amplo, como ordem jurídica. Em relação ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário, o princípio da igualdade exige que na interpretação e na aplicação das normas jurídicas não sejam consideradas diferenciações que não aquelas estipuladas pelas próprias normas jurídicas, isto é, é o dever de aplicação igual da lei para todos, sem introduzir diferenciações ou exceções não previstas pelo legislador ou, se não estabelecidas pelo legislador, que não possam ser racional e objetivamente articuladas desde a Constituição. Do ponto de vista da estrutura (condicional) das normas jurídicas, isso significa que satisfeitas as condições para a incidência de um determinado suposto de fato em um caso concreto, os intérpretes e aplicadores da norma jurídica não poderão estabelecer outra conseqüência jurídica que não aquela prevista pela norma jurídica”(STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 240).
serem discriminadas. Logo, a diferenciação só estaria autorizada existindo uma justificativa racional e objetiva216.
Em que ponto e de que forma o princípio da igualdade vincula os particulares? Para teóricos da eficácia mediata de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, o princípio da igualdade teria uma importância diminuta nas relações estabelecidas pela iniciativa privada, visto que são admitidas desigualdades consentidas, salvo as que contrariem aos bons costumes. Logo a eficácia do princípio da igualdade seria mediada para concretização de uma cláusula geral própria dos direitos fundamentais, in casu os bons costumes.
Teóricos outros sustentam que o princípio da igualdade não teria função reguladora perante o direito privado, sob pena de comprometimento da autonomia privada.
Já existem aqueles que propõem o enquadramento das relações entre particulares em relações entre iguais e em relações entre desiguais.
Desta feita, sendo uma relação entre iguais, o princípio da igualdade enquanto proibição ao arbítrio não seria aplicável, posto que deve haver um amplo espaço para a espontaneidade de escolhas e decisões. em relação ao outro.
Por outro lado, por imposição constitucional, nada obsta a criação de deveres específicos de igualdade de tratamento entre os particulares.
Por fim, a igualdade enquanto proibição de discriminação, poderia sim ser aplicada nas relações entre particulares, na medida em que ações que violem a dignidade humana ou direitos da personalidade, estariam proibidas.
Numa relação entre desiguais, na qual se evidencia domínio econômico ou social de monopólio, por determinado grupo de indivíduos, por exemplo, não se admite que a liberdade negocial seja invocada, a fim de promover a exclusão de terceiro217.
216 “(ii) Ao que parece, a linguagem dos documentos internacionais de proteção aos direitos humanos e a linguagem da CF pressupõem uma distinção entre diferenciação e discriminação. O uso da palavra discriminação não é neutro. Sempre tem conotação negativa. A discriminação é sempre contrária aos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa, enfim, aos direitos humanos, em sentido amplo, e aos direitos fundamentais, em sentido estrito. Reporta-se a ela sempre como um tratamento insuportavelmente injusto” (STEINMETZ, op. cit., p. 242). 217“Para Bercovitz Rodríguez-Cano (1990, p. 369), o princípio da igualdade (CE, art. 14) integra a ordem pública e, consequentemente, opera como limite ao princípio da autonomia privada – este também reconhecido constitucionalmente (CE, arts. 1.1 e 9.2). Assim, os particulares, na materialização dos negócios jurídicos em geral (contratos, doações, fundações, associações, cooperativas, testamentos) e no exercício dos direitos, devem respeitar o princípio da igualdade. Contudo, a eficácia do princípio da igualdade entre os particulares é “muito menor” do que nas relações com os poderes públicos. O princípio da igualdade não tem força jurídica para sobrepor-se, sempre ou em geral, ao predomínio da vontade individual – elemento nuclear da autonomia privada. O que ele, como parte da “ordem pública nacional”, proíbe é que o exercício da autonomia privada (da vontade individual) produza discriminações em manifesta contradição ou desacordo com o que preceitua o art. 14 da CE, isto é, proíbe discriminações em razão de nascimento, de raça, de sexo, de religião, de opinião e de qualquer outra condição ou circunstância pessoas ou social que atinja a ordem pública.
Alfaro Aguila-Real 218 sustenta que a liberdade de não contratar, repercute na proibição à discriminação, posto que geralmente a causa da negativa de contratar tem uma discriminação como causa.
Desenvolve seu raciocínio sustentando que se é proibida a negativa de contratar, que viola a dignidade da pessoa humana, está igualmente proibida a discriminação, que viola a dignidade da pessoa humana pura e simplesmente.
Arremata afirmando que a proibição de discriminação, decorre não do princípio da igualdade, mas da violação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Nessa linha de raciocínio, sustenta que a igualdade não vincula os particulares, salvo quando uma conexão material é estabelecida entre o princípio da igualdade, e o princípio da dignidade da pessoa humana.
Os teóricos da eficácia imediata também propõem soluções dogmáticas diversas. Partem da análise do princípio da igualdade, como direito fundamental ou como princípio objetivo.
Como direito fundamental teria efetividade imediata, como princípio objetivo passaria por algumas modulações, como por exemplo; proibição de discriminar com base no texto constitucional e imposição do dever de dispensar tratamento igual219.
A doutrina brasileira posiciona-se de forma mais genérica, de modo que muitos juristas sustentam a aplicabilidade do princípio da igualdade entre os particulares, entretanto não definem a forma, conteúdo e alcance220.
Em síntese, o princípio da igualdade: (i) integra a ordem pública; (ii) por isso, opera como limite ao princípio da autonomia privada; (iii) como limite ou restrição, materializa-se por meio da interpretação ou da concretização judicial da cláusula geral da ordem pública (trata-se, portanto, de eficácia mediata); (iv) opera eficácia como proibição de discriminação (dimensão negativa do princípio da igualdade); e (v) opera eficácia em diferentes graus, segundo a natureza do negócio jurídico e dos direitos em jogo e as circunstâncias do caso concreto. Reitere-se, mais uma vez, que, para o jurista espanhol, a aplicação do princípio da igualdade nas relações entre particulares se processa pela interpretação judicial da cláusula geral da ordem pública. É, portanto, uma tese que se situa no campo da eficácia mediata” (Apud STEINMETZ, op. cit., p. 250).
218 ALFARO AGUILA-REAL, Jesús. Autonomia privada e derechos fundamentales. Anuario de Derecho Civil, Madrid, tomo 46, fascículo 1, 1993.
219 Bilbao Ubillos, outro expoente da teoria da eficácia imediata, em relação ao princípio da igualdade, adota uma posição diferente daquela adotada em relação aos demais direitos fundamentais. Para o constitucionalista espanhol, “a regra geral é a liberdade negocial e, por conseguinte, a inoperância do princípio da igualdade”. Exemplifica com o caso do arrendador que pode propor ação judicial contra um arrendatário por descumprimento de contrato e não contra outra arrendatário nas mesmas circunstâncias. Na maioria dos casos, o particular não está obrigado pelo princípio da igualdade, especialmente nas relações entre iguais. Contudo, o autor observa que o problema põe-se em situações as mais diferentes e, por isso, exige soluções diferenciadas. Finaliza argumentando que “[...] não se pode excluir a priori a operatividade direta do princípio da igualdade nesse âmbito. Porém essa eficácia imediata será, em todo caso, excepcional (estou pensando nos convênios coletivos ou na prestação de serviços públicos por particulares, por exemplo). E não se desdobrará com a mesma força que nas relações regidas pelo direito público”(BILBAO UBILLOS, Juan. La eficácia de losderechosfundamentales frente a particulares:analisis de la jurisprudência del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 414).
Importante frisar que o espaço de liberdade do particular é maior do que o espaço de liberdade do legislador.
Ao particular são permitidas escolhas casuais, respaldadas em preferências pessoais, enquanto que o legislador não goza dos efeitos dessa possibilidade, na medida em que, sempre deverá deferir tratamento igual ou mesmo diferenciado, fundamentado em razões objetivas221.
O princípio da igualdade como norma de proibição de discriminação, opera eficácia imediata entre os particulares, em proteção à dignidade da pessoa humana.
O legislador exerce um papel fundamental no combate à discriminação, dada a necessidade da existência de leis que viabilizem-no.
É necessário levar em consideração que numa relação entre particulares, prevalece o princípio da liberdade negocial, da autonomia da vontade, até porque não se pode obrigá-los a uma postura sempre racional, objetiva no trato dos seus negócios, deixando de lado preferências pessoais, empatias, sob pena de aniquilação da liberdade na condução dos seus negócios222.
220 “Posição mais detalhada é a de Celso Bastos. Para ele, o princípio da igualdade, como autêntico direito subjetivo, atinge diretamente os particulares. Isso implica que o cidadão possui ‘[...] o direito de não ser diferençado por outros particulares nas mesmas situações em que a lei também não poderia diferençar’. Pondera ainda que se, de um lado, no direito civil vigora o princípio da autonomia da vontade, de outro, nos casos de atos nitidamente discriminatórios, o particular discriminado tem direito à reparação judicial contra o particular discriminador. Bastos argumenta também, que está proibido o tratamento de categorias de pessoas segundo critérios que ofendam a dignidade humana. Por fim, acrescenta que, de modo especial, ‘[...] se submetem ao princípio isonômico aqueles que, embora na condição de particulares, prestam uma atividade voltada ao publico em geral. Por exemplo: donos de lojas, supermercados, restaurantes, teatros. Resultaria plenamente lesado o princípio isonômico se o proprietário negasse o serviço de seu estabelecimento a determinadas pessoas por critérios totalmente subjetivos e desarrazoados’” (STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais.São Paulo: Malheiros, 2004. p. 257-258).
221 “Em primeiro lugar, consideram-se relevantes, para um tratamento dogmático correto do problema, estas premissas: (i) o princípio da igualdade não veicula somente uma norma, mas, sim, um feixe de normas; (ii) essas normas são o mandado de tratamento igual, o mandado de tratamento desigual ou diferenciado e a proibição de discriminação com base em fatores enumerados pela Constituição e por quaisquer outros fatores incompatíveis com a preservação e promoção da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), com o objetivo de ‘construir uma sociedade livre, justa e solidária’ (CF, art. 3º, I) ou com o sentido e as finalidades gerais da Constituição; (iii) na linguagem dos direitos fundamentais, formalizada nos documentos internacionais de proteção aos direitos humanos e na CF, ´discriminação´ não é termo neutro, mas termo ao qual se atribui significado bem delimitado: conduta que viola a dignidade humana, conduta que nega a condição de pessoa a indivíduos de determinadas classes, segmentos ou categorias sociais, tratamento injusto dado a alguém por causa de características pessoais (cor, raça, origem, sexo, etc); (iv) por isso, com base na semântica constitucional do termo ´discriminação´ não são dogmaticamente corretas distinções entre discriminação constitucional e discriminação inconstitucional, discriminação arbitrária e discriminação não arbitrária, discriminação vedada e discriminação não vedada, etc; (v) é correto, sim, distinguir entre diferenciação constitucional e diferenciação inconstitucional, diferenciação arbitrária e diferenciação não arbitrária, diferenciação vedada e diferenciação não vedada, etc.; (vi) contudo, diferenciações constitucionais, arbitrárias, vedadas, etc. podem configurar discriminação, o que implica dizer que há uma interseção semântica (uma área comum de sentido) entre os conceitos de diferenciação e discriminação” (STEINMETZ, op. cit., p. 259-260).
222“Nesse sentido, a título de exemplificação, o testador não está obrigado a dividir em partes iguais os bens que compõem a fração disponível, o comerciante a dar igual desconto no preço de uma mercadoria para amigos e
Todavia, apesar da prevalência da autonomia privada, o princípio da igualdade estaria apto a vincular os particulares, sobretudo em situações que impõem tratamento isonômico para os iguais e tratamento diferenciado para os desiguais, através do emprego de uma justificativa racional e objetiva, aferível pela proporcionalidade.
Situações como estas, exigem a matização da eficácia através da ponderação entre o princípio da igualdade e o princípio da autonomia privada, de maneira que nem sempre prevalecerá o princípio da igualdade, cuja precedência será prima facie, em relação a autonomia privada223.
para não amigos, o esportista a conceder entrevistas a todas as empresas de comunicação, o jornal a publicar na coluna de opinião todos os artigos que recebe, o professor a manifestar igual simpatia ou amizade por todos os alunos, o médico cirurgião a cobrar igual preço de todos quando igual for o procedimento, o locador a conceder iguais descontos ou carências para todos os seus locatários, etc.” (STEINMETZ, op. cit., p. 262).
223 “Sem a pretensão de enumeração completa, elencam-se algumas dessas situações. (i) Nos casos em que o particular (pessoa física ou jurídica) detém posição monopolista ou oligopolista (e.g. companhias de energia elétrica, de telefonia e de abastecimento) ou forte poder social (e.g. meios de comunicação social, associações profissionais, sindicatos, e até mesmo partidos e igrejas). (ii) O mandamento de igualdade também se impõe nas relações em que (ii.a) se negociam bens e serviços essenciais e de interesse público (e.g., hospitais, farmácias, clínicas médicas para atendimento de urgência, universidades, escolas e empresas de transporte coletivo) ou (ii.b) há uma emissão pública e geral da vontade de contratar (e.g. restaurantes, bares, confeitarias, casas de espetáculos, hotéis e pousadas). (ii) O princípio da igualdade em sentido positivo também vincula imediatamente os particulares concessionários ou permissionários de serviços públicos”(STEINMETZ, op. cit., p. 263).
5 HORIZONTALIDADE DO DIREITO DE PROPRIEDADE: LIMITAÇÃO: PRODUTIVIDADE
O direito de propriedade tem previsão na Constituição Federal brasileira de 1988, conforme expressão do art. 5º, caput, inciso XXII do mesmo artigo, tendo sido por força do art. 170, inserido no rol dos princípios da ordem econômica brasileira.
A carta constitucional de 1988 inovou quando elevou a propriedade à condição de autêntico direito fundamental, mas especificamente direito fundamental de liberdade, inserindo-a no título que disciplina os Direitos e garantias fundamentais.
Esta condição permite que o direito de propriedade seja tutelado pelo Estado, muito embora por integrar o rol dos direitos fundamentais de liberdade, aglutine a característica de igualmente limitar os poderes estatais, quando em jogo os interesses do indivíduo proprietário.
Estabelece-se assim uma relação de deveres recíprocos, onde o Estado por um