humanos.
Os direitos fundamentais são os direitos e liberdades básicos de todos os seres
A ideia de direitos fundamentais tem origem no conceito filosófico de direitos naturais, que seriam atribuídos por Deus, onde alguns sustentam que não haveria nenhuma diferença entre os direitos humanos e os direitos naturais, vendo na distinta nomenclatura, etiquetas para uma mesma ideia.
Existe um importante debate sobre a origem cultural dos direitos fundamentais. Geralmente se considera que tenham sua raiz na cultura ocidental moderna, mas existe também uma corrente que considera que o Ocidente não criou o conceito, ainda que tenham encontrado uma maneira concreta de sistematizá-la, através de uma discussão progressiva e com base no projeto de uma filosofia dos direitos humanos.
Há outra corrente que afirma que todas as culturas possuem visões de dignidade, assim consideradas, uma forma de direitos humanos.
A questão dos direitos humanos é presença constante nos debates pós-modernos, notadamente pelo crescente número de agentes, de organizações e de instituições a eles ligadas, atuantes junto ao Estado, na consagração prática desta categoria de direitos.
As conquistas dos direitos humanos deram-se principalmente ao longo da modernidade.
Com especial ênfase a partir do século XVIII, que redundou nos textos das primeiras declarações de direito, com especial relevo para a de 1789, quando os representantes do povo francês (parlamentares), encarregados de redigirem uma constituição, optaram pela criação de uma Declaração de Direitos, que servisse de preâmbulo para a nova Carta Magna – nascia a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que defendia o direito de todos à liberdade, à propriedade, à igualdade – igualdade jurídica, e não social nem econômica – e de resistência à opressão.
A Declaração (1789) composta de 17 artigos reflete os ideais libertários e liberais da Revolução Francesa em sua primeira fase. Um documento que se tornou um clássico para as democracias do mundo contemporâneo103.
Segundo Ferraz Júnior, a constitucionalização dos direitos do homem, no mundo contemporâneo, na forma de declarações conjugadas a garantias, torna-os, pois, direitos triviais na proporção em que eles proliferam, difundem-se e se alteram104.
Portanto, as Declarações são afirmativas da necessidade de proteção da dignidade da pessoa humana, da primeira dimensão de direitos humanos (os direitos de liberdade individuais), surgidas com o movimento iluminista, que inspirou as revoluções burguesas (Inglaterra, EUA e França), emergindo daí a noção de constituição escrita, em sentido formal, rígida, definindo-se, nesse momento histórico, a supremacia da constituição sobre as demais normas jurídicas (leis e atos administrativos).
Ao fim da primeira grande guerra mundial, surge a segunda dimensão de direitos humanos (direitos sociais, econômicos e culturais), que são os direitos ligados ao valor da igualdade. São direitos de caráter positivo, pois exigem uma atuação do estado na promoção e desenvolvimento da equidade. Com a segunda dimensão de direitos fundamentais surgem as garantias necessárias para a proteção de instituições como a família, a imprensa livre e o funcionalismo público e, como consequência, o Estado social.
Também se buscava a igualdade material entre os homens, que tinha como característica a superação da desigualdade social, devendo o estado intervir para a produção e distribuição de bens, garantir um mínimo de bem-estar.
Com o fim da segunda guerra mundial (1945), a preocupação constitucional passa a ser a proteção da dignidade da pessoa humana.
103Em razão disto, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob a égide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão:
Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.
Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
Art. 11º. A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberd ade nos termos previstos na lei.
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição(FRANÇA. Declaração de direitos do homem e do cidadão. Paris, 1789).
104
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. A trivialização dos direitos humanos. CEBRAP Novos Estudos, n.28, p. 99-115, out. 1990.
Aqui também se tentou superar o antagonismo entre jusnaturalismo (direito natural) e o juspositivismo (positivismo jurídico), de forma a harmonizar as normas jurídicas com os conteúdos morais, surgindo, assim, a terceira dimensão de direitos humanos (direitos ambientais, direitos difusos), que são os direitos ligados ao valor da fraternidade ou solidariedade, como direito a autodeterminação dos povos; o direito ao meio ambiente equilibrado; o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, e o direito de comunicação.
Direitos difusos constituem direitos que ultrapassam a esfera de um único indivíduo, caracterizados principalmente por sua indivisibilidade, onde a satisfação do direito deve atingir a uma coletividade indeterminada, porém, ligada por uma circunstância de fato.
Por exemplo, o direito a respirar um ar puro, a um meio ambiente equilibrado, qualidade de vida, entre outros que pertençam à massa de indivíduos, e cujo prejuízo de uma eventual reparação de dano, não podem ser individualmente calculados. Os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, nasceram com a Constituição Federal de 1988, e foram materializados com a edição da política nacional do meio ambiente em 1981, da lei de ação civil pública - Lei 7.347/85, e do Código de defesa do consumidor - Lei 8.078/90.
O constitucionalismo é uma ideologia jurídico-política, sustentada em três pilares básicos, a saber: (a) garantia de direitos fundamentais; (b) separação dos poderes constituídos; (c) controle de constitucionalidade.
Portanto, nas diversas fases do constitucionalismo, difundem-se os direitos da pessoa humana, paulatinamente construídos, ampliados e abrangidos.
Atualmente, já se fala nos direitos fundamentais de 5ª dimensão.
Segundo Dromi105, o constitucionalismo do futuro buscará um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e o contemporâneo, protegendo valores fundamentais, como: solidariedade, consenso, continuidade, participação, integração e universalização.
Os Direitos fundamentais no Brasil, em termos de uma cultura social, são muito recentes.
O constitucionalismo entrou para a cultura nacional, ainda no período imperial, imbuído de liberalismo e positivismo.
105
DROMI, José Roberto. La reforma constitucional: el constitucionalismo del “por venir”. In: GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo; CLAVERO ARÉVALO, Manuel (Coord.).El derecho público de finales de siglo:uma perpectiva ibero-americana. Madrid:Fundación BBU, 1997.
O fato é que o enraizamento de uma cultura que fala a linguagem dos direitos iguais para todos, se estruturou de modo recente em nossa identidade nacional, e mais recentemente ainda, é a generalização da fala sobre os direitos humanos, que serão efetivamente recepcionados no Brasil, de modo mais firme e abrangente, a partir do período da ditadura militar (1964/1985), como um desdobramento das manifestações populares, políticas e estudantis, que se organizaram para formar movimentos de protesto, impregnados com discursos alusivos aos direitos fundamentais.
A própria história das Constituições brasileiras revela a forma como os textos relativos aos direitos do homem no Brasil foram se acomodando paulatinamente, fossem elas populares (democráticas), com origem em um órgão constituinte, composto de representantes do povo, eleitos para a fim de elaborá-las, conforme foram as constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988. Fossem elas outorgadas, como as estabelecidas sem a participação do povo, aquelas que o governante por si ou por interposta pessoa ou instituição, outorga, impõe, concede ao povo, como foram as constituições de 1824, 1937, 1967 e 1969.
As questões relacionadas às conquistas de direitos pelo povo brasileiro, são claramente retratadas nas Constituições brasileiras, senão vejamos:
a) A primeira Constituição brasileira foi outorgada em 1824, por Dom Pedro I, a qual foi chamada de Constituição imperial brasileira de 1824, sendo nossa primeira constituição. De acordo com ela, a inviolabilidade de direitos civis e políticos, baseava-se na liberdade, segurança individual e na propriedade. A Constituição do império foi a primeira constituição no mundo, a positivar de forma clara no seu bojo, os direitos do homem.
b) Constituição de 24 de fevereiro de 1891, promulgada, ou seja, elaborada legalmente. Instituiu o sufrágio direto para a eleição dos deputados, senadores, presidente e vice-presidente da República, mas com muitas exceções, na medida em que analfabetos, mendigos, religiosos, por exemplo, não podiam votar. Aboliu também a exigência de renda como critério de exercício dos direitos políticos. Ela assegurava a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, segurança e à propriedade. Basicamente, contém só os chamados direitos e garantias individuais.
Aqui merece um breve parágrafo, no que tange a revolução de 1930. Os primeiros anos da chamada era Vargas, caracterizado por um governo provisório, (sem constituição),e no total desrespeito aos direitos fundamentais, que foram praticamente esquecidos.
Nesse período, o Congresso Nacional e as Câmaras Municipais foram dissolvidos, a magistratura perdeu suas garantias, suspenderam-se as franquias constitucionais, e o habeas
Portanto, só em 1933, após a derrota da Revolução Constitucionalista de 1932, em São Paulo, é que foi eleita a Assembleia Constituinte que redigiu a nova constituição.
c) Constituição de 1934, promulgada. Essa constituição abriu um título especial para a declaração de direitos, nela inscrevendo não só os direitos e garantias individuais, mas também os de nacionalidade e políticos. Aqui se introduziu o voto secreto e o voto feminino, leis trabalhistas que incluía jornada de 8 horas diárias, repouso semanal, férias remuneradas, além de inúmeras outras garantias sociais do trabalhador. Também nela se estabeleceu algumas franquias liberais, como por exemplo: a determinação que a lei não pudesse prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (diga-se de passagem, recepcionadíssima na nossa atual carta magna); vedação da pena de caráter perpétuo; proibição da prisão por dívidas, multas ou custas; criação da assistência judiciária para os necessitados (assistência esta que ainda hoje, não é observada por parte da maioria dos Estados brasileiros, que são as Defensorias Públicas); instituição da obrigatoriedade de comunicação imediata de qualquer prisão ou detenção ao juiz competente, para que a relaxasse, se ilegal, promovendo a responsabilidade da autoridade coatora.
d) Constituição de 1937, outorgada, foi inspirada nos modelos fascistas. Ditatorial na forma, no conteúdo e na aplicação, com integral desrespeito aos direitos fundamentais, especialmente os concernentes às relações políticas. Foi no Estado Novo, que foram criados os tão polêmicos Tribunais de exceção, que tinham a competência para julgar os crimes contra a segurança do estado. Nessa época, foi declarado o estado de emergência no país, ficaram suspensas quase todas as liberdades a que o ser humano tem direito, dentre elas, a liberdade de ir e vir. O sigilo de correspondência era sistematicamente violado e censurado, assim como o sigilo de todos os outros meios de comunicação, sejam orais ou escritos. Aboliu-se a liberdade de reunião e os partidos políticos. Os direitos fundamentais praticamente não existiram durante os quase oito anos em que vigorou o Estado Novo.
e) Constituição de 1946, promulgada, o país foi “redemocratizado”, já que esta constituição restaurou os direitos e garantias individuais, sendo estes, até mesmo ampliados, do mesmo modo que os direitos sociais. Aqui também se estabeleceu o direito de greve, direito a livre associação sindical, liberdade de opinião e de expressão. Essa constituição trouxe o Título IV sobre Declarações dos Direitos, com dois capítulos, um sobre a nacionalidade e a cidadania, e outro sobre os direitos e garantias individuais, incluindo no
caput do art. 141, o direito à vida.
f) Constituição de 1967 foi promulgada, (aprovada por um Congresso Nacional mutilado pelas cassações, prisões e mortes misteriosas de políticos). Caracterizou-se por um
documento de cunho profundamente autoritário, durante um período em que predominavam o autoritarismo e o arbítrio político no Brasil. Com o golpe de estado de 1964 e até 1967, são promulgados quatro atos institucionais, que permite ao governo legislar sobre qualquer assunto. Essa constituição trouxe inúmeros retrocessos, suprimindo a liberdade de publicação; tornando restrito o direito de reunião; estabeleceu foro militar para os civis; manteve todas as punições e arbitrariedades decretadas pelos Atos Institucionais; restringiu o direito de greve; restringiu a liberdade de opinião e de expressão; recuou no campo dos chamados direitos sociais.
g) Constituição de 1969, que na verdade foi uma emenda constitucional, que passou a ser chamada de Constituição de 1969. Promulgada pelo general Emílio Garrastazu Médici (escolhido para presidente da República por oficiais de altas patentes das três armas e com ratificação pelo Congresso Nacional, convocado somente para aceitar as decisões do alto comando militar).Na prática foi baixado o mais terrível ato Institucional, o AI-5, que mais desrespeitou os direitos fundamentais no país, acarretando a ruína da Constituição de 1967, com a sua suspensão. Essa constituição incorporou o Ato Institucional número 5.
O AI-5 trouxe de volta todos os poderes discricionários do regime militar, estabelecidos pelo AI-2, dando ao governo a prerrogativa de confiscar bens, suspendendo inclusive o habeas corpus dos casos de crimes políticos contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular. A vigência do AI-5 transcorreu num longo período de arbitrariedades e corrupções. A tortura e os assassinados políticos foram praticados de forma bárbara, com a garantia do silêncio da imprensa, que se encontrava praticamente amordaçada. Ela deu poderes absolutos ao presidente, inclusive para fechar o Congresso (como de fato ocorreu), legislar sem impedimento, reabrir cassações, demissões e demais punições sumárias, sem possibilidade de apreciação judicial.
h) Constituição de 1988, promulgada no dia 5 de outubro de 1988, sob o comando do senhor diretas, ou o grande timoneiro e presidente da Assembleia Nacional Constituinte, o deputado Ulysses Guimarães. A Constituição cidadã como ele mesmo a definiu, ao promulgá- la. A nova Constituição nasceu como resposta às reivindicações da sociedade, ávida por mudanças estruturais no país, após o encerramento do ciclo de 20 anos de governos militares. O próprio Ulysses Guimarães traduziu esses anseios em seu discurso, ao afirmar que o texto constitucional era resultado do esforço dos parlamentares na consolidação de 61.020 emendas, além de 122 emendas de caráter popular, algumas com mais de hum milhão de assinaturas.
Essa constituição, em síntese, enquadra os direitos fundamentais em 5 (cinco) grupos: 1 – direitos individuais (art. 5º); 2 – direitos coletivos (art. 5º); 3 – direitos sociais (art.
6º a 11, e l93 a 232 – direitos sociais diversos); 4 – direitos à nacionalidade (art. 12); 5 – direitos políticos (14 a 16) e, ainda, os direitos ligados ao meio ambiente (art. 225).
O texto promulgado teve um caráter peculiar: os constituintes formularam um modelo próprio de resgate dos direitos do cidadão.
Essa constituição ressaltou que o homem tem uma dignidade, dignidade esta que precisa ser resgatada, e que se expressa politicamente como cidadania.
Em relação às Constituições anteriores, a Constituição de 1988representa um avanço importante no que concerne aos direitos civis e, diga-se de passagem, a sociedade brasileira tem uma das cartas de direitos individuais e coletivos mais abrangentes do mundo.
Apenas em caráter elucidativo, a Constituição de 1988 revelou modificações amplas e por demais significativas no que concerne aos direitos do povo brasileiro. Senão vejamos algumas delas: direito de voto para os analfabetos; voto facultativo para jovens entre 16 e 18 anos; redução do mandato do presidente de 5 para 4 anos; eleições em dois turnos (para os cargos de presidente, governadores e prefeitos de cidades com mais de duzentos mil habitantes); os direitos trabalhistas passaram a ser aplicados aos trabalhadores urbanos e rurais, como também aos domésticos; direito à greve; liberdade sindical; diminuição da jornada de trabalho de 48 para 44 horas semanais; licença maternidade de 120 dias (atualmente ampliada para 180 dias); licença paternidade de 5 dias (agora de 20 dias para o serviço público federal); abono de férias; décimo terceiros salário para os aposentados; seguro desemprego; férias remuneradas com acréscimo de 1/3 (hum terço) do salário, dentre outros.
Nos debates que se sucederam no seio dos constituintes, a questão dos direitos fundamentais ocupou o centro da agenda política, tornando constitucional a lógica segundo a qual:[...] constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]; (art. 1º) entre outros princípios a dignidade da pessoa humana (inc. III do art. 1º).
Nas relações do país com outras nações, temos como princípio, entre outros, a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, inc. II).
Registramos, por oportuno, que o Brasil é signatário da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica – cf. o Decreto 678, de 6-11-1992.
A recepção à cultura dos direitos humanos, socialmente fundamentada, ainda desperta reações diversas por parte da opinião pública, que não consegue muitas vezes compreender que os direitos humanos consistem basicamente na defesa de todos os indivíduos, sem diferenças de raça, cor, sexo, condição sócio econômica, de seu direito de existir (art. 5º caput).
Nesse contexto, o Estado tem o dever de tutelar tanto a vida do cidadão de bem, quanto a do bandido. Se um indivíduo comete um crime, é necessário que ele seja sentenciado e apenado, mas respeitando as garantias constitucionais, dadas a todos os indivíduos da sociedade, pela Constituição Federal de 1988.
A ninguém é dado o direito de violar a garantia da cidadania e da legalidade, segundo a qual, todos serão tratados da mesma forma (art. 5º, inc. II).
A sociedade brasileira, todavia, reage de forma diferente a partir da situação concreta que lhe seja apresentada. Exemplo disso é o caso do indivíduo que comete um crime brutal, imediatamente leva à comoção a opinião pública, elegendo-se muitas vezes motivos para se justificar a pena de morte, açoites e linchamentos.
Entretanto, não se percebe a mesma comoção quando a imprensa noticia assaltos aos cofres públicos pela corrupção nominada no Brasil, revelando-se um grande contra- senso106.
Pensar na linguagem dos direitos humanos é pensar na linguagem não da intolerância, mas na linguagem do estado democrático de direito, na linguagem da consolidação das instituições, na linguagem da democracia, na linguagem da convivência com as diferenças, na linguagem do diálogo profícuo, na linguagem da valorização da diversidade, na linguagem da integração multicultural dos povos.
Contudo, o fortalecimento dos direitos humanos no Brasil reside na fundamental capacidade do Estado e dos particulares de assegurarem a sua efetiva aplicabilidade, o qual somente será acessível a todos através da formação de uma rede bem articulada de direitos fundamentais.
É evidente aos olhos, a incapacidade do ordenamento jurídico brasileiro e do Estado brasileiro, de absorver todas as demandas por direitos fundamentais ou torná-las razoavelmente administradas, num contexto de francas desigualdades e cruéis diferenças sociais.
106Os desvios de dinheiro público no Brasil alcança a cifra de 80 bilhões ao ano. Apenas para se ter uma ideia mais concreta dessa corrupção desenfreada no Brasil, apresentamos um dado que tem como fonte a Controladoria-Geral da União/CGUsobre o cruel e desumano desvio de verbas públicas praticadas por políticos deste nosso Brasil. Este caso diz respeito apenas, aos hospitais federais do Rio de Janeiro, vejamos: 645 milhões de reais, esse o orçamento de 2012 para os seis hospitais federais do Rio de Janeiro;15% são o percentual médio dos desvios encontrados nos contratos dos hospitais;124 milhões de reais é o dinheiro que já foi desviado e que acabou dividido entre empresários, partidos e políticos. Está aí o cruel teorema da saúde: uns padecem [a população] outros agradecem [os políticos corruptos]. É o dinheiro que falta para investimentos nas políticas públicas, notadamente nas áreas de saúde pública, educação, combate à fome, merenda escolar, segurança pública, infraestrutura.
Esta questão é crítica para o sistema brasileiro: a maior ameaça aos direitos fundamentais reside, portanto, na incapacidade do Estado de assegurar a sua efetiva realização.
É com Foucault, a partir das reflexões de Márcio Alves da Fonseca107, que se pode falar em quebra da universalidade da concepção de direitos humanos. Em nossa época é motivo de desconfianças (conjunto de direitos naturais, universais, atemporais e desenraizados dos contextos histórico-sociais).
Entre o que a Constituição como norma máxima válida, vigente e legítima prevê, e o que a realidade demonstra como prática social, se estabelece uma larga distância.
Poder-se-ia questionar se não se trata de um problema de ineficácia técnica, sendo que as normas constitucionais preparadas para aplicação imediata é que estariam obstaculizando a realização dos chamados direitos fundamentais.
Mas, de fato, não se poderia aceitar este argumento, na medida em que a própria Constituição cuidou em seu art. 5° de determinar, que as normas relativas a direitos fundamentais, não são condicionadas, para serem efetivamente aplicadas.
O mais aterrador é que não é somente o Capítulo I do Título II da Constituição Federal que vem sendo solapado na prática social, o que se destaca com maior força são as