1.1 CARACTERÍSTICAS

A caracterização da relação de emprego é essencial ao Direito do Trabalho, à medida que a identificação dela como objeto deste ramo específico da Ciência do Direito permite a aplicação dos princípios, regras e institutos que lhe são próprios.

revestirem de características específicas que os diferenciem de outras formas de prestação de serviços.

Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego (art. 6º, CLT).

Os elementos característicos da relação de emprego decorrem do disposto nos arts. 2º e 3º da CLT e são:

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pessoalidade;

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não eventualidade (ou continuidade);

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subordinação; e

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onerosidade (ou remuneração).

A existência de relação de emprego somente se verifica quando todas estas características estiverem presentes ao mesmo tempo. A ausência de um ou de alguns destes elementos caracterizadores pode implicar na existência de uma relação de trabalho, mas, jamais, de uma relação de emprego.

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Pessoalidade — empregado é um trabalhador que presta serviços pessoalmente, isto é, não pode fazer-se substituir por terceiros (art. 2º, caput).

Portanto, na relação de emprego o trabalho prestado tem caráter infungível, pois quem o executa deve realizá-lo pessoalmente, não podendo fazer-se substituir por outra pessoa (salvo se, excepcionalmente, o empregador concordar).

Importante ressaltar que tal característica não deriva simplesmente do fato de que o prestador de serviço na relação de emprego é uma pessoa física. O trabalho pode ser prestado por pessoa física, mas sem pessoalidade, pois nem sempre o trabalhador assume obrigação de pessoalmente prestar o serviço.

A relação de emprego é, pois, uma relação intuitu personae, sendo tal característica derivada do fato de que neste tipo de relação jurídica o que se contrata não é o serviço como resultado, mas, sim, o serviço prestado pessoalmente por alguém.

O empregado obriga-se a prestar pessoalmente os serviços contratados, não podendo, por sua iniciativa, fazer-se substituir por terceiros.

A característica da pessoalidade produz efeitos não só para a configuração do vínculo empregatício e durante a execução do contrato de trabalho, mas também no momento da sua própria extinção, pois, em razão da pessoalidade, a relação de emprego e as obrigações a ela inerentes não se transmitem a herdeiros e sucessores. A morte do empregado, portanto, implica necessariamente na extinção da relação de emprego.[1]

Observações:

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substituições eventuais com o consentimento do empregador ou substituições previstas e autorizadas por lei ou por norma coletiva (por exemplo, férias, licença-gestante, afastamento para exercício de mandato sindical etc.) são válidas e não afastam a característica da pessoalidade. O que não se admite na relação de emprego é que o próprio empregado, por conta própria e de forma unilateral, designe terceiro para substituí-lo no trabalho, pois neste tipo de relação o que se contrata é o trabalhador, e não simplesmente a execução do serviço;

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a pessoalidade é uma característica que apenas diz respeito ao sujeito empregado, não se aplicando ao empregador. Exatamente por isso, em relação a esse último, vigora a regra da despersonificação do empregador, podendo ocorrer alteração subjetiva neste polo da relação de emprego, caracterizando a sucessão trabalhista prevista nos arts. 10 e 448 da CLT.

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Não eventualidade — empregado é um trabalhador que presta serviços continuamente, ou seja, não eventual.

Portanto, na relação de emprego, a prestação de serviço é habitual, repetitiva, rotineira. As obrigações das partes se prolongam no tempo, com efeitos contínuos. O trabalho deve, portanto, s e r não eventual, o que significa dizer que o empregado se obriga a prestar serviços com continuidade, da mesma forma que as obrigações do empregador em relação aos benefícios trabalhistas assegurados ao empregado permanecem enquanto durar a relação de emprego.

O trabalho prestado como decorrência da relação de emprego não é esporádico, não é eventual, não ocorre de vez em quando, mas exige do trabalhador um comprometimento de execução contínua de atividades com as quais o empregador pode certamente contar.

Observação:

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não é necessário que os serviços sejam prestados diariamente. O importante é que haja a expectativa de retorno do empregado ao serviço, isto é, já se sabe que os serviços serão desenvolvidos em determinado dia, por determinada pessoa, e sua ausência acarretará prejuízos. O que caracteriza a habitualidade não é a prestação diária de trabalho, mas, sim, o sentido de permanência e de prolongamento no tempo que a prestação dos serviços tem.

No entanto, na prática, a diferenciação entre a relação de emprego e o trabalho meramente eventual ou ocasional não é tão simples. Tal constatação levou a doutrina a desenvolver diversas

teorias, com o intuito de tentar definir com mais precisão o conceito da não eventualidade e, consequentemente, diferenciar a relação de emprego do trabalho eventual:

TEORIAS RELAÇÃO DE EMPREGO TRABALHO EVENTUAL OBSERVAÇÕES

Teoria da descontinuidade

■ A prestação de serviços deve ser contínua e ininterrupta em relação ao mesmo tomador de serviços.

■ É o que se desenvolve de maneira descontínua, fracionado no tempo, sofrendo interrupções que implicam na perda da fluidez temporal necessária para a caracterização da relação de emprego.

■ Estará descaracterizada a relação de emprego sempre que os serviços não forem prestados diariamente, cumprindo-se integralmente a jornada de trabalho máxima prevista em lei. A intermitência do trabalho (por exemplo, alguns dias da semana apenas) impediria falar-se em relação de emprego, levando à configuração do trabalho eventual.

■ Esta teoria não foi adotada pelo legislador brasileiro, que permite a contratação de um empregado para laborar em jornada inferior à duração máxima prevista em lei, possibilitando, por exemplo, o trabalho uma, duas ou três vezes por semana, sem desnaturação da relação de emprego. Ainda que os serviços não sejam diários, havendo prolongamento no tempo (prestado por vários meses seguidos), haverá relação de emprego.

Teoria do ev ento

um certo fato ou evento específico, estando inserido em um contexto temporal mais amplo, que se prolonga no tempo.

■ O empregado executa todas as atividades inerentes à função para a qual foi contratado, e não apenas um serviço específico, delimitado no tempo.

aquele que é contratado para um evento específico e determinado, sendo que o serviço será prestado apenas enquanto durar o evento.

■ O trabalho é casual, fortuito, incerto.

conjunto com outras teorias, auxiliando na análise da caracterização do tipo de relação de trabalho de que se está tratando: relação de emprego ou trabalho eventual.

Teoria dos fins do empreendimento

■ O exercício das atividades inseridas nos fins normais da empresa caracteriza relação de emprego.

■ O exercício de atividades que não se inserem na finalidade empresarial, sendo esporádicas e de curta duração, e que podem ser executadas por trabalhadores eventuais.

■ Talvez esta seja a teoria de maior prestígio na doutrina, sendo utilizada com muita frequência para a caracterização da prestação de serviços não eventuais.

Teoria da fixação _{■ Existe relação de emprego}

sempre que o prestador de serviços estiver fixado ao tomador de serviços.

■ No trabalho eventual, ao contrário, não há a fixação do prestador de serviços a uma única fonte de trabalho, sendo a atividade colocada à disposição de diversos tomadores de serviço.

■ Esta teoria é utilizada em conjunto com outras teorias, auxiliando na análise da caracterização do tipo de relação de trabalho de que se está tratando: relação de emprego ou trabalho eventual.

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Subordinação — é a sujeição do empregado às ordens do empregador, é o estado de dependência do trabalhador em relação ao seu empregador.

A subordinação deriva da própria estrutura da relação jurídica de emprego, que se baseia na transferência pelo empregado ao empregador do poder de direção sobre o seu trabalho.

A doutrina aponta diferentes enfoques da subordinação do empregado em relação ao seu empregador:

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subordinação econômica — leva em conta a dependência econômica do empregado em relação ao seu empregador e tem por base a ideia de que o empregado recebe ordens do empregador e as cumpre porque depende economicamente da remuneração que recebe para o sustento próprio e de sua família;

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subordinação técnica — existe uma suposta prevalência dos conhecimentos técnicos do empregador em relação aos do empregado, o que determinaria a necessidade de que este último acate as ordens e determinações do primeiro para a execução dos serviços;

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dependência social — o empregado cumpre as ordens do empregador porque o interesse social da empresa exige uma estrutura perfeita de organização do trabalho, para que se possa atingir um bem comum de ordem econômico-social.

Hoje, no entanto, tais teorias são superadas pela concepção jurídica da dependência do empregado em relação ao empregador, segundo a qual a relação de dependência decorre do fato de que o empregado transfere ao empregador o poder de direção e este assume os riscos da atividade econômica, passando a estabelecer os contornos da organização do trabalho do empregado (poder de organização), a fiscalizar o cumprimento pelo empregado das ordens dadas no exercício do poder de organização (poder de controle), podendo, em caso de descumprimento pelo empregado das determinações, impor-lhe as sanções previstas no ordenamento jurídico (poder disciplinar). A natureza da subordinação é, portanto, jurídica.

O s avanços tecnológicos têm alterado substancialmente a rotina de muitos empregados, permitindo que executem suas tarefas fora das dependências do empregador, como, por exemplo, na sua própria casa (home office). Com isso, instaurou-se discussão a respeito de quais seriam os

12.551/2011, o legislador passou a reconhecer que não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância,

desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego, prevendo que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio(art. 6º, parágrafo único, CLT).

Observação:

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parassubordinação — o conceito de parassubordinação tem origem na constatação de que a concepção binária adotada pela legislação trabalhista (autonomia — subordinação) não é suficiente para abranger toda a multiplicidade de situações de trabalho e toda a tipologia de contratos encontradas na sociedade de hoje.[2] A parassubordinação é caracterizada como um “modelo

intermediário entre o trabalho subordinado e o trabalho autônomo”.[3] O trabalhador parassubordinado é aquele que não é empregado, pois lhe falta a subordinação jurídica típica desta condição, mas também não é autônomo, porque mantém uma certa dependência em relação ao tomador dos serviços. Assim, segundo proposição doutrinária — especialmente estrangeira —, o parassubordinado não teria todos os direitos trabalhistas assegurados aos empregados, mas a ele deveriam ser garantidos alguns direitos, “como os direitos fundamentais do trabalho decente, a proteção contra discriminações, a proibição do trabalho forçado, a defesa das crianças e adolescentes que trabalham e a proteção da seguridade social”.[4]

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Onerosidade (ou remuneração) — a relação de emprego não é gratuita ou voluntária, ao contrário, haverá sempre uma prestação (serviços) e uma contraprestação (remuneração). A onerosidade caracteriza-se pelo ajuste da troca de trabalho por salário. O que importa não é o quantum a ser pago, mas, sim, o pacto, a promessa de prestação de serviço de um lado e a promessa de pagamento do salário de outro lado.

A onerosidade como característica da relação de emprego deve ser vista por dois ângulos distintos:

a) ângulo objetivo, segundo o qual a onerosidade se manifesta “pelo pagamento, pelo empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado”; e

b) ângulo subjetivo, pelo qual se deve identificar a intenção contraprestativa, em especial pelo empregado, que presta os serviços esperando uma contraprestação pecuniária por parte do empregador.[5]

Observação:

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o fato de o empregador deixar de pagar o salário não afasta a existência de onerosidade e, portanto, não descaracteriza o contrato de trabalho, pois a obrigação de pagar o salário existe, apenas não está sendo cumprida.

Portanto, sempre que uma pessoa física prestar serviços a outrem com pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade, haverá relação de emprego.

Por fim, importante ressaltar que, além das quatro características acima apontadas, alguns autores afirmam ser a alteridade um outro traço distintivo que pode ser atribuído à relação de emprego. A alteridade decorre do fato de que, na relação de emprego, os serviços são prestados por conta alheia, ou seja, o empregador é quem assume os riscos da atividade econômica.

No entanto, atualmente o entendimento prevalecente na doutrina é no sentido de que o trabalho por conta alheia também se verifica em outros tipos de relações jurídicas, como, por exemplo, no mandato, na parceria, na empreitada, o que, portanto, impede que se diga ser a alteridade um critério exclusivo de caracterização da relação de emprego. “Todavia, a alteridade deve ser tida como nota

adicional conducente à mesma caracterização e isso no sentido — repita-se — de que constitui trabalho prestado sem risco, risco este que se transfere para o empregador”.[6]

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1.2. SUJEITOS

Os sujeitos da relação de emprego são empregado e empregador.

O conceito legal de empregado está expresso no art. 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. A definição de empregado deve ser completada por mais um requisito expresso no

art. 2º da CLT, qual seja, a prestação pessoal de serviços.

Empregador é “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” (art. 2º, CLT).

Especificamente em relação ao empregado e ao empregador rurais e domésticos, a conceituação será feita no capítulo específico. No entanto, cabe indicar, por ora, que as definições legais decorrem, respectivamente, dos arts. 2º e 3º da Lei n. 5.889/73 e do art. 1º da Lei n. 5.859/72.

No documento Direito Do Trabalho Esquematizado - Carla Tereza Martins Romar (páginas 89-94)