Cargo de diretor é ocupado por alguém contratado externamente, especificamente para exercê-lo — neste caso a doutrina também diverge quanto ao seu enquadramento jurídico Maurício

Godinho Delgado esclarece que são duas as posições encontradas:[10]

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teoria clássica (ou tradicional): há uma incompatibilidade entre a posição societária assumida pelo diretor (de representação da companhia, nos termos do art. 138, § 2º, da Lei n. 6.404/76) e a posição assumida pelo empregado na estrutura organizacional da empresa (de subordinação, nos termos do art. 3º da CLT). Direção e subordinação são termos necessariamente excludentes entre si;

■

teoria moderna (ou intervencionista): em razão do disposto no art. 157, § 1º,d, da Lei n. 6.404/76, há contrato de trabalho entre o executivo escolhido ou eleito para exercer a direção e a companhia. Referido dispositivo legal afirma que o administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social, as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e os

empregados de alto nível.

Caso seja admitido como verdadeiro tal posicionamento, importante ressaltar que os contratos de trabalho dos diretores de sociedades anônimas seriam regidos por normas especiais, entre as quais se destacam:

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necessidade de que os contratos de trabalham sejam por prazo determinado, tendo em vista que o art. 143, III, da Lei n. 6.404/76 estabelece que o prazo do mandado do diretor não pode ser superior a três anos, permitida uma reeleição;

■

possibilidade de destituição dos diretores a qualquer tempo (demissão ad nutum), nos termos do caput do art. 143 da Lei n. 6.404/76.[11]

presentes, na relação entre dois sujeitos de direito, os pressupostos delineados no art. 3º da CLT

(isto é, uma prestação de serviços não eventual e sob dependência, por pessoa física, a certo empregador, mediante o pagamento de salário), será reputado trabalhista o vínculo, independentemente do conteúdo de eventuais documentos por eles firmados. Desse modo, ainda que formalizada a eleição e investidura do administrador no cargo de diretor da companhia nas atas e documentos desta, com estrita observância do direito societário, essa documentação não afastará a sujeição do vínculo ao direito trabalhista se restar provada, perante a Justiça do Trabalho, a presença, basicamente, dos pressupostos legais da subordinação e da não eventualidade”.[12]

Em relação à sociedade limitada, a sua diretoria é integrada por uma ou mais pessoas físicas e tem por atribuição, no plano interno, administrar a empresa e, no plano externo, manifestar a vontade da pessoa jurídica. Os seus administradores (diretores ou gerentes) podem ser sócios ou não. A sua designação pode ser feita no contrato social ou em ato apartado (arts. 1.060 e 1.061, CC).[13]

Especificamente em relação aos diretores-sócios, não há que se falar em vínculo empregatício. No entanto, o mesmo não ocorre com o diretor não sócio que, em geral, mantém um vínculo de subordinação com os sócios, razão pela qual sua condição de empregado da empresa é evidente.

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3.1.4. Empregado e sócio

Embora haja alguma divergência em relação ao tema, a doutrina tem entendido que o sócio pode ser empregado da sociedade de que participe.

Délio Maranhão afirma que, por ter a sociedade personalidade distinta da dos seus membros, em princípio nada impede que o empregado, sem perder essa qualidade, também seja sócio da pessoa jurídica para a qual trabalha. Tal hipótese é plenamente factível em relação às sociedades anônimas, em que o empregado pode se tornar acionista da sociedade, ou no caso das sociedades limitadas, onde também há a possibilidade de tornar-se pequeno cotista. No entanto, segundo afirma o referido autor, “o mesmo já não poderá ocorrer em relação a uma sociedade em nome coletivo, uma vez que, aí, todos os sócios são solidariamente responsáveis pelas dívidas sociais: a qualidade de sócio exclui, logicamente, a de empregado”.[14]

No entanto, importante ressaltar que a possibilidade do sócio cumular a condição de empregado da mesma sociedade depende da participação societária que detenha. No caso de uma sociedade por ações, a participação acionária majoritária ou a posição de acionista controlador exclui automaticamente a condição de empregado. O mesmo se diga em relação à sociedade limitada, sendo impossível considerar empregado aquele que é detentor da maioria das quotas do capital social ou aquele que, embora não sendo quotista majoritário, é sócio-administrador.

Portanto, a condição simultânea de sócio e de empregado depende do grau, da intensidade, da participação acionária ou na administração da empresa.

Importante ressaltar, porém, que em alguns casos o contrato de sociedade pode traduzir uma simulação, escondendo a real condição do empregado. Caso a inclusão como sócio no estatuto ou no contrato social tenha apenas o objetivo de evitar o reconhecimento da relação de emprego e, consequentemente, a aplicação da lei trabalhista, pode o empregado, nos termos do art. 167 do Código Civil, alegar e provar em juízo a simulação.[15]

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3.1.5. Trabalho intelectual

Trabalho intelectual é aquele que supõe uma especial cultura científica ou artística, um conhecimento diferenciado em relação aos demais trabalhadores.

A determinação no sentido de que não há distinção entre o trabalho intelectual, técnico e manual (art. 3º, parágrafo único, CLT) é reforçada pelo princípio isonômico que proíbe a distinção entre o trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (art. 7º, XXXII, CF).[16]

O simples fato de o trabalho ser de natureza intelectual não afasta a possibilidade de caracterização da condição de empregado de quem o executa.

No entanto, nem sempre quem executa trabalho intelectual é empregado. Orlando Gomes e Elson Gottschalk identificam os principais modos de exercício do trabalho intelectual:[17]

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trabalho para uma só pessoa, sob a exclusiva direção desta — neste caso, inegavelmente o trabalhador intelectual será empregado;

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trabalho para o público, isto é, para todos os que, eventualmente, precisam e procuram os seus serviços — neste caso, trata-se do típico trabalhador autônomo, inexistindo, portanto, vínculo empregatício;

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trabalho para uma só pessoa e para o público permanentemente — neste caso, há uma cumulação da condição de empregado e de trabalhador autônomo; e

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trabalho para diversas pessoas, permanentemente, sob a direção de cada uma delas — neste caso, verifica-se a existência de diversos contratos de trabalho simultâneos, o que é plenamente admitido pelo ordenamento jurídico pátrio, excetuando a hipótese em que haja cláusula de exclusividade em um dos contratos de trabalho.

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3.1.6. Trabalho a distância

A legislação trabalhista brasileira não exige, para a caracterização da relação de emprego, que o trabalho seja realizado no estabelecimento do empregador. Na realidade, o vínculo de emprego

emerge sempre que o trabalho seja exercido com subordinação, independentemente do local onde é prestado. O recebimento de ordens ou instruções, aliado à obrigação de uma produção determinada, permite afirmar que o trabalhador a distância ou em domicílio é um empregado.

Délio Maranhão esclarece que pouco importa o fato de ser o trabalhador auxiliado por pessoas de sua família. Existindo subordinação, o trabalhador é empregado. Ao contrário, o trabalho a distância ou em domicílio que assuma a feição de empreendimento autônomo, com um mínimo de organização dos fatores de produção, não pode ser caracterizado como decorrente de uma relação de emprego.[18]

No primeiro caso, embora trabalhando a distância, inexiste autonomia, logo o trabalhador é empregado. Na segunda hipótese, o trabalhador organiza livremente seu trabalho e assume os riscos de sua atividade, sendo autônomo.

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3.1.7. Mãe social

A Lei n. 7.644/87 regula a situação jurídica da mãe social, que é aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares

As casas-lares são criadas por instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, visando propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social (art. 1º).

As casas-lares devem seguir as seguintes regras (art. 3º):

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abrigam, no máximo, 10 menores;

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serão isoladas, formando, quando agrupadas, uma aldeia assistencial ou vila de menores;

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a instituição deve fixar os limites de idade em que os menores ficarão sujeitos às casas-lares.

A mãe social mantém vínculo empregatício com a instituição assistencial para a qual trabalha, e a ela são assegurados os seguintes direitos (art. 5º):

■

anotação do contrato de trabalho na CTPS;

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remuneração não inferior ao salário mínimo, que sofrerá a incidência dos reajustes legais, podendo ser deduzido o percentual de alimentação fornecida pelo empregador (art. 7º);

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repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas;

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apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções;

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férias anuais de 30 dias, remuneradas com pelo menos 1/3 a mais do que a remuneração normal;

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benefícios e serviços previdenciários, inclusive em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória;

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13º salário;

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FGTS;

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indenização de 40% do FGTS em caso de dispensa sem justa causa (art. 14, parágrafo único).

O trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas (art. 6º).

A Lei n. 7.644/87 prevê as condições para a admissão como mãe social (art. 9º), bem como suas atribuições (art. 4º):

CONDIÇÕES PARA ADMISSÃO DA MÃE SOCIAL ATRIBUIÇÕES DA MÃE SOCIAL

Idade mínima de 25 anos. Boa sanidade física e mental. Curso de 1º grau, ou equivalente.

Ter sido aprovada em treinamento e estágio exigidos pelo art. 8º da Lei n. 7.644/87.

Boa conduta social.

Aprovação em teste psicológico específico.

Propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando e assistindo os menores colocados sob seus cuidados.

Administrar o lar, realizando e organizando as tarefas a ele pertinentes.

Dedicar-se com exclusividade aos menores e à casa-lar que lhes forem confiados.

Residir, juntamente com os menores que lhes forem confiados, na casa-lar que lhe for destinada.

As mães sociais ficam sujeitas às seguintes penalidades aplicáveis pela entidade empregadora: advertência, suspensão e dispensa por justa causa (art. 14).

A instituição deverá manter mães sociais substitutas, que atuarão no lugar das efetivas durante seus períodos de afastamento do serviço. No período de substituição, receberão a mesma remuneração percebida pela titular e ficará sujeita ao mesmo horário de trabalho. Quando não estiver em efetivo serviço de substituição, a mãe social substituta deverá residir na aldeia assistencial e cumprir as tarefas determinadas pelo empregador (art. 10).

A extinção do contrato de trabalho implica na imediata retirada da mãe social da casa-lar que ocupava, cabendo ao empregador providenciar sua substituição (art. 13).

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3.1.8. Índios

A contratação de índios como empregados é plenamente possível e está amparada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

O Código Civil de 2002 inovou em relação à capacidade do índio, à medida que deixou de indicar os silvícolas no rol dos relativamente incapazes, deixando para a legislação especial a regulamentação da capacidade deles (art. 4º, parágrafo único). Enquanto outra lei específica sobre capacidade do índio não for elaborada, a matéria continua sendo regulada pelo Estatuto do Índio

(Lei n. 6.001/73) que, em seu art. 7º, prevê que os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional ficam sujeitos a regime tutelar.

A referida tutela é exercida pela União, por intermédio do órgão federal de assistência aos silvícolas (FUNAI), e deve obedecer aos usos e costumes das comunidades indígenas e seus efeitos, salvo se tais comunidades optarem pela adoção dos princípios e normas do direito comum

(art. 7º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 6.001/73).

No que tange à capacidade, os índios podem ser considerados como:

■

isolados — aqueles que vivem em grupos desconhecidos ou dos quais se tem poucas e vagas informações por meio de contatos eventuais com a civilização;

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em vias de integração — aqueles que mantêm as condições de sua vida nativa, mas, em razão de manterem contato intermitente ou permanente com a civilização, aceitam algumas práticas e modos de existência comuns da civilização, e dela vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;

■

integrados — aqueles incorporados à civilização e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos de sua cultura (art. 4º, Lei n. 6.001/73).

Nos termos do art. 9º, da Lei n. 6.001/73, o índio poderá requerer ao Juiz competente sua

liberação do regime tutelar, desde que preencha os seguintes requisitos:

■

ter idade mínima de 21 anos (nos termos do Código Civil de 2002, art. 5º, a maioridade é atingida aos 18 anos; logo, a idade mínima para o índio requerer a liberação do regime tutelar foi reduzida para 18 anos);

■

ter conhecimento da língua portuguesa;

■

ter habilitação para o exercício de atividade ou trabalho na civilização;

■

ter razoável compreensão dos usos e costumes da civilização. O Juiz decidirá sobre a liberação do regime tutelar, após instrução sumária, ouvidos o Ministério Público e a FUNAI (parágrafo único, art. 9º, da Lei n. 6.001/73).

A comunidade indígena poderá liberar-se do regime tutelar mediante decreto do Presidente da República, desde que tal emancipação seja requerida pela maioria e que tenha sido demonstrado o preenchimento dos requisitos previstos no art. 9º, exigidos para a liberação individual do índio do regime tutelar (art. 11, Lei n. 6.001/73).

Assim, conclui-se que:

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índiosem via de integração — podem celebrar contrato de trabalho, desde que com a autorização do órgão encarregado de sua tutela (FUNAI);

■

índiosintegrados — são capazes para a celebração de contratos de trabalho;

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são nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido a assistência do órgão tutelar (art. 8º, Lei n. 6.001/73).

Nos termos do art. 231 da Constituição Federal, os contratos de trabalho celebrados por trabalhadores indígenas devem levar sempre em conta a proteção à organização social, aos costumes, às línguas, às crenças e às tradições dos povos indígenas. Neste sentido, o Decreto n. 5.051, de 19.04.2004, promulga a Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre Povos Indígenas e Tribais, que, em seu art. 8º, estabelece que a aplicação da legislação nacional aos povos indígenas deve sempre levar em conta seus costumes e instituições próprias.

O art. 20 da Convenção n. 169 da OIT (promulgada pelo Decreto n. 5.051/2004) prevê a obrigatoriedade de que a legislação nacional, em cooperação com as comunidades indígenas, adote medidas especiais para garantir aos trabalhadores pertencentes a essas comunidades uma proteção eficaz em matéria de contratação e condições de emprego, devendo ser respeitada em relação a eles a legislação aplicável aos trabalhadores em geral.

Além disso, a legislação deve prever medidas contra qualquer tipo de discriminação entre os trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, especialmente em relação a:

■

acesso ao emprego, inclusive aos empregos qualificados e às medidas de promoção e ascensão;

■

remuneração igual por trabalho de igual valor;

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assistência médica e social, segurança e higiene no trabalho, todos os benefícios da seguridade social e demais benefícios derivados do emprego, bem como a habitação;

■

direito à associação, direito a se dedicar livremente a todas as atividades sindicais para fins lícitos, e direito de celebrar acordos ou convenções coletivas de trabalho com empregadores ou com organizações patronais.

A Convenção n. 169 da OIT prevê ainda que a legislação sobre trabalho indígena deve garantir que estes trabalhadores:

■

gozem da proteção conferida pela legislação a outros trabalhadores das mesmas categorias e setores, e sejam plenamente informados de seus direitos e dos recursos de que dispõem nos termos da lei;

■

não sejam submetidos a condições de trabalho perigosas para sua saúde, em particular como consequência de sua exposição a pesticidas ou a outras substâncias tóxicas;

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não sejam submetidos a sistemas de contratação coercitivos, incluindo-se todas as formas de servidão por dívidas;

■

gozem de igualdade de oportunidade e tratamento para homens e mulheres no emprego e de proteção contra o assédio sexual

(art. 20).

Como forma de assegurar efetividade às medidas que estabelece, a Convenção n. 169 da OIT

prevê a necessidade da criação de serviços especiais de inspeção do trabalho nas regiões onde existam trabalhadores indígenas que exerçam atividades remuneradas.

que devem ser asseguradas aos trabalhadores indígenas:

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não discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, com aplicação a eles de todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social;

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promoção de adaptação das condições de trabalho aos usos e costumes da comunidade a que pertencer o índio;

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nulidade do contrato de trabalho celebrado com o índio isolado;

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necessidade de prévia aprovação pela FUNAI dos contratos de trabalho celebrados com os índios em vias de integração, sendo que nestes casos deverá ser estimulada a realização de contratos por equipe, ou a domicílio, de modo a favorecer a continuidade da vida comunitária;

■

permanente fiscalização pela FUNAI das condições de trabalho dos índios ainda não integrados, sendo denunciados os abusos e aplicadas as sanções cabíveis;

■

facilitação do acesso dos índios integrados aos quadros da FUNAI, estimulando sua especialização indigenista.

Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo

(art. 232, CF).

■

3.1.9. Aprendiz

A aprendizagem pode ser definida como o “sistema em virtude do qual o empregador se obriga, por contrato, a empregar um jovem trabalhador e a lhe ensinar ou a fazer que se lhe ensine metodicamente um ofício, durante período previamente fixado, no transcurso do qual o aprendiz se obriga a trabalhar a serviço do dito empregador”.[19]

O art. 428 da CLT, com a redação que foi dada pela Lei n. 10.097/2000 e pela Lei n. 11.180/2005, estabelece as regras gerais sobre o contrato de aprendizagem:

■

é um contrato especial;

■

ajustado por escrito;

■

celebrado por prazo determinado.

O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência (art. 428, § 3º).

Nos termos do mesmo dispositivo legal, são sujeitos do contrato de aprendizagem:

■

empregador — empresas de qualquer natureza (o empregador deve necessariamente ser pessoa jurídica);

■

aprendiz — maior de 14 e menor de 24 anos, inscrito em programa de aprendizagem.

A idade máxima não se aplica a aprendizes portadores de deficiência (art. 428, § 5º).

Como obrigações decorrentes do contrato de aprendizagem, referido dispositivo legal ressalta:

■

para o empregador — assegurar ao aprendiz formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico. A formação técnico-profissional caracteriza-se por atividades teóricas e práticas, metodicamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva desenvolvidas no ambiente de trabalho (art. 428, § 4º);

Os requisitos essenciais para a validade do contrato de aprendizagem são (art. 428, parágrafo único, CLT):

■

anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social;

■

matrícula e frequência do aprendiz à escola, caso não haja concluído o ensino fundamental. Excepcionalmente, nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para cumprimento de tal requisito, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental (art. 428, § 7º);

■

inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

A comprovação da escolaridade de aprendiz portador de deficiência mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização (art. 428, § 6º).

O aprendiz é empregado regido pelo Direito do Trabalho, sendo-lhe, portanto, aplicáveis os

direitos assegurados pelas normas trabalhistas, com as seguintes peculiaridades:

■

A duração do trabalho do aprendiz não excederá de 6 horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e a compensação de jornada. Esse limite poderá ser aumentado para até 8 horas diárias para os aprendizes que já tiverem completado o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica (art. 432, CLT).

■

A remuneração do aprendiz será o salário mínimo hora, salvo condição mais favorável (art. 428, § 2º, da CLT).

A expressão “condição mais favorável” vem definida no Decreto n. 5.598/2005, que regulamenta a contratação de aprendizes, no seu art. 17, parágrafo único, ao dispor: “Entende-se por condição mais favorável aquela fixada no contrato de aprendizagem ou prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho, onde se especifique o salário mais favorável ao aprendiz, bem como o piso regional de que trata a Lei Complementar n. 103, de 14 de julho de 2000”.

De acordo com o dispositivo legal acima transcrito, a condição mais favorável ao aprendiz pode ser:

■

fixada no contrato de aprendizagem;

■

prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho;

■

piso regional de que trata a Lei Complementar n. 103/2000. Isso quer dizer que o aprendiz poderá ser remunerado:

■

pelo salário mínimo hora (CLT, art. 428, § 2º);

■

pelo valor fixado no “contrato de aprendizagem”;

■

pelo valor que se especificar em convenção ou acordo coletivo;

■

pelo que dispuser a respeito o piso regional.

O contrato de aprendizagem será extinto nas seguintes hipóteses (art. 433, CLT):

■

no término de seu prazo;

■

quando o aprendiz completar 24 anos, salvo no caso de aprendiz portador de deficiência;

■

desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;

■

falta disciplinar grave;

— ausência injustificada à escola que implique em perda do ano letivo; — a pedido do aprendiz;

No caso de rescisão antecipada do contrato de aprendizagem, não são aplicáveis os arts. 479 e

No documento Direito Do Trabalho Esquematizado - Carla Tereza Martins Romar (páginas 134-142)