4.4 ELEMENTOS INTEGRANTES

Os elementos integrantes ou constitutivos do contrato de trabalho não diferem, em geral, daqueles identificados pelo Direito Civil, denominados elementos essenciais, elementos naturais ou

elementos acidentais.

Os elementos essenciais são aqueles imprescindíveis à formação do contrato. Sua ausência ou irregularidade pode comprometer a própria existência ou validade do contrato.

Os elementos naturais, embora não sejam imprescindíveis à existência do contrato, geralmente são encontrados na sua execução concreta. Sua verificação no contrato é comum, recorrente e quase inevitável.

Por fim, os elementos acidentais são excepcionais e sua verificação no contrato é episódica. Antes de estudarmos os elementos integrantes do contrato de trabalho, é necessário, porém, ressaltar que tal análise somente tem sentido após constatar-se a existência da relação de emprego entre as partes, ou seja, “é inútil discutir-se a respeito da validade do contrato (tema abordado a partir do exame de seus elementos essenciais ou jurídico-formais) sem se ter presente a efetiva existência de uma relação de emprego entre as partes (tema abordado a partir do exame dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego)”.[19]

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Elementos essenciais do contrato de trabalho

Nos termos do art. 104 do Código Civil, a validade do negócio jurídico requer: I — agente capaz; II — objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III — forma prescrita ou não defesa em lei.

Como negócio jurídico que é, o contrato de trabalho exige para sua validade a presença dos elementos essenciais indicados acima (chamados de pressupostos do contrato de trabalho), aos

quais se acresce o consentimento válido (requisito do contrato de trabalho).

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Capacidade das partes[20] — capacidade é a aptidão para adquirir direitos e para contrair obrigações. A capacidade trabalhista revela-se, portanto, como sendo aquela que permite o exercício de atos da vida laborativa.

Em relação ao empregador, a capacidade trabalhista não difere da capacidade civil. Portanto, a toda pessoa física, pessoa jurídica ou ente despersonificado a quem a ordem jurídica confira aptidão para exercer direitos e contrair obrigações, reconhece-se a capacidade trabalhista.

Em relação ao empregado, no entanto, as regras sobre capacidade são distintas, sendo indicadas no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal:

a) Menores de 16 anos — são incapazes para celebrar contrato de trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos.

b) Entre 16 e 18 anos — são relativamente incapazes para celebrar contrato de trabalho, necessitando da assistência dos pais ou responsáveis para a prática de tal ato.

A restrição de capacidade neste caso abrange também o requerimento de expedição da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) (art. 17, § 1º, CLT) e a assinatura do termo de rescisão do contrato de trabalho (art. 439, CLT), atos em relação aos quais também é necessária a assistência dos pais ou responsáveis do menor.

Alguns atos, porém, são autorizados ao trabalhador com idade entre 16 e 18 anos, sem necessidade de assistência do responsável, tais como assinatura de recibo de pagamento de salário (art. 439, CLT) e de outros recibos ao longo do contrato de trabalho, tais como recibo de vale-transporte, de vale-refeição etc.

c) Maiores de 18 anos — são capazes para a celebração de contrato de trabalho.

Tratando-se, porém, de trabalho a ser prestado em horário noturno, em condições perigosas ou insalubres, o contrato somente pode ser celebrado com o maior de 18 anos. Assim, nestas circunstâncias não há que se falar em relativamente incapaz: ou é capaz, porque tem 18 anos ou mais, ou é incapaz.

A contratação de empregados com desrespeito às regras de capacidade acima indicadas é proibida, tornando inválido o contrato de trabalho.

Questão bastante discutida acerca da capacidade do empregado diz respeito à aplicabilidade ou não no Direito do Trabalho das regras contidas no parágrafo único do art. 5º do Código Civil, que prevê que cessa, para os menores, a incapacidade: I — pela emancipação (que pode ser concedida a partir dos 16 anos); II — pelo casamento; III — pelo exercício de emprego público efetivo; IV — pela colação de grau em curso de ensino superior; V — pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor, a partir dos 16 anos, tenha economia própria.

Em relação às hipóteses previstas nos incisos I a IV, bem como em relação ao estabelecimento civil ou comercial, o entendimento já consagrado antes mesmo do Código Civil de 2002 era no sentido de sua aplicabilidade no âmbito do Direito do Trabalho. No entanto, o Código Civil de 2002 acrescentou a relação de emprego que gere economia própria como causa de cessação da menoridade. O conceito de economia própria não é preciso, nem esclarece o texto qual a situação do menor que venha a perder o emprego após curto período de maioridade, antes dos 18 anos, ou seja, se voltaria a ser considerado relativamente incapaz ou não.[21]

Assim, exatamente por tais motivos é que a doutrina vem adotando em relação a esta situação o entendimento de que “a cessação da incapacidade civil pela existência de relação empregatícia que assegure a economia própria ao menor com 16 anos completos (art. 5º, parágrafo único, V, CCB/2002) é dispositivo que não repercute no plano dos preceitos justrabalhistas examinados. Afinal, a diretriz civilista não invade o Direito do Trabalho na seara em que este estabeleça regras imperativas específicas, em decorrência de fundamentos e objetivos próprios”.[22]

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Objeto lícito — o contrato de trabalho, como negócio jurídico que é, não poderá ter como objeto a prestação de serviços contrários à moral e aos bons costumes, cuja prática se caracteriza como crime ou contravenção penal (por exemplo, tráfico de drogas, exploração de prostituição, jogos de azar proibidos etc.).

Assim, não será válido contrato de trabalho que tenha por objeto trabalho ilícito.

O trabalho ilícito não se confunde com o trabalho irregular ou proibido. Como ensina Maurício Godinho Delgado, “ilícito é o trabalho que compõe um tipo legal penal ou concorre diretamente para ele; irregular é o trabalho que se realiza em desrespeito a norma imperativa vedatória do labor em certas circunstâncias ou envolvente de certos tipos de empregados”.[23]

São exemplos de trabalho irregular ou proibido o exercício da medicina por quem não tem diploma de médico e o exercício da advocacia por quem não é formado em Direito ou não é inscrito regularmente na Ordem dos Advogados do Brasil. Também, como visto acima, o trabalho de menores em horário noturno ou em condições perigosas ou insalubres e o trabalho de estrangeiro sem o respectivo visto são considerados proibidos.

Em relação ao trabalho ilícito, duas espécies de discussão são encontradas na doutrina: a primeira refere-se à hipótese em que o trabalhador comprovadamente desconhece a licitude da atividade que está executando; a segunda gira em torno do fato de o trabalho executado não ser ilícito em si (ex.: garçom), embora sua prestação se dê em um contexto de exploração econômica de atividade ilícita (ex.: casa que explora prostituição).

No que tange ao desconhecimento pelo trabalhador acerca da ilicitude do trabalho, dois aspectos devem ser analisados. Um deles diz respeito ao desconhecimento de que a atividade é prevista em lei como crime ou contravenção penal (por exemplo, desconhecer que o jogo do bicho é considerado contravenção penal). Neste caso, não há como dar validade ao contrato de trabalho celebrado, tendo em vista que ninguém pode alegar desconhecer a lei. Em relação ao outro aspecto, o entendimento prevalecente na doutrina é no sentido de considerar inválido o contrato de trabalho, pois a prestação de trabalho fica contaminada pela ilicitude da atividade econômica que a explora.[24]

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Forma — a forma prescrita ou não proibida em lei é essencial à validade do negócio jurídico. No âmbito do Direito do Trabalho, como regra, a lei não exige forma especial para a celebração do contrato de trabalho, que pode decorrer de acordo tácito ou expresso, podendo este ser verbal ou escrito (art. 442,caput, e art. 443, CLT).

Como esclarece Arnaldo Süssekind, “a falta de pactuação expressa não impossibilita o reconhecimento das obrigações fundamentais do contrato”.[25] Neste sentido, as seguintes regras

previstas na CLT:

Art. 456, parágrafo único: “À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal”.

empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante”.

Há, porém, exceções quanto à inexigibilidade de forma. Em alguns casos, embora não se possa dizer que o contrato de trabalho deve-se revestir de forma rígida, certo é que o legislador estabelece um mínimo de instrumentalização formal que deve ser respeitada pelas partes. No entanto, o desrespeito à forma nestes casos “não elimina por inteiro os efeitos trabalhistas do pacto estabelecido, em virtude das peculiaridades da teoria das nulidades trabalhistas”.[26]

Assim, entre outros, são contratos solenes no Direito do Trabalho, que devem ser celebrados por escrito e registrados no órgão competente, o contrato de artistas, de atletas profissionais e de tripulantes de embarcações marítimas. Também o contrato de aprendizagem deve ser celebrado por escrito, com prazo não superior a dois anos, devidamente registrado na CTPS do aprendiz.

Questão decorrente da forma contrato de trabalho é a relativa à sua prova. O contrato de trabalho é, portanto, negócio jurídico não solene, consensual, o que faz com que sua comprovação possa se dar por qualquer meio de prova. Como regra, porém, a prova do contrato de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito, sendo suprida por todos os meios permitidos em direito (art. 456, CLT).

Assim, importante ressaltar que a obrigação formal do empregador de anotação do contrato de trabalho na CTPS do empregado(art. 29, CLT) independe da forma de celebração do contrato de trabalho (tácita, escrita ou verbal). No entanto, ainda que tal obrigação não seja cumprida, a existência do contrato de trabalho pode ser comprovada, pois “essa anotação não constitui um elemento formal indispensável ao aperfeiçoamento do contrato, porquanto este pode ser comprovado por todos os meios permitidos em Direito”.[27]

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Consentimento válido — o contrato de trabalho é o acordo de vontades correspondente à relação de emprego (art. 442, CLT), sendo certo que a manifestação de vontade que leva à celebração do contrato de trabalho deve ser livre de vícios, sob pena de invalidade do pacto. O consentimento sem vícios é, portanto, requisito para a validade do contrato de trabalho.

Maurício Godinho Delgado, no entanto, esclarece que no contrato de trabalho a presença do consentimento válido é menos relevante. Explica o autor tal assertiva a partir de três constatações: a) o contrato de trabalho é um contrato de adesão, para cujo conteúdo a vontade obreira, em rigor, pouco contribui; b) o Direito do Trabalho leva em consideração a pouca influência da vontade do empregado na elaboração do pacto, razão pela qual prevê, como contrapartida, regras imperativas que compõem obrigatoriamente o contrato de trabalho como seu conteúdo mínimo, voltadas a reequilibrar a relação entre as partes e evitar os efeitos de uma possível coação exercida pelo empregador sobre o empregado; e c) o Direito do Trabalho tem solução mais prática e ágil do que a anulação do contrato em caso de vício de consentimento, qual seja, a resilição contratual por ato de qualquer das partes, independentemente da prova de irregularidade em sua formação.[28]

Aspecto relevante em relação ao consentimento válido manifestado na celebração do contrato de trabalho diz respeito às hipóteses em que há condições administrativas previstas para o exercício da atividade profissional. Não obstante o fato de incidirem as sanções de ordem administrativa e penal cabíveis, em relação ao contrato de trabalho, se foi celebrado com base no pressuposto de existência da habilitação profissional do empregado, ocorrerá erro substancial quanto à pessoa. Nesta hipótese, Délio Maranhão aponta diferentes soluções:[29]

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a) o contrato pode ser rompido pelo empregador, induzido em erro, inclusive pelo silêncio intencional da outra parte, constituindo a omissão dolosa do empregado justa causa para sua dispensa;

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b) não havendo dolo ou culpa do empregado, se o empregador, verificado o erro, não quiser continuar a relação de trabalho, ter- lhe-á de pagar o que for devido em caso de dispensa sem justa causa;

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c) caso a continuação do contrato se torne impossível em virtude de ato da autoridade administrativa, por não satisfazer o empregado os requisitos exigidos para o exercício da profissão, o contrato será extinto, com pagamento apenas dos salários devidos pelos serviços já prestados.

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Elementos naturais do contrato de trabalho

Os elementos naturais do contrato de trabalho não são imprescindíveis à sua formação, mas geralmente estão presentes nele, como ocorre, por exemplo, com a estipulação, expressa ou tácita, da jornada de trabalho a ser cumprida pelo empregado e da localidade da prestação dos serviços.

Os elementos naturais estão relacionados, em regra, à estipulação sobre as condições da prestação dos serviços.

Importante ressaltar, porém, que tais elementos não são essenciais ao contrato de trabalho e, portanto, a ausência de previsão a respeito não traz qualquer consequência para a validade ou não dele. Exemplo bastante claro a este respeito é o contrato de trabalho do empregado doméstico que não contém previsão de jornada de trabalho, tendo em vista que, conforme previsto no parágrafo único do art. 7º da CLT, não é direito assegurado a esta categoria de empregados.

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Elementos acidentais do contrato de trabalho

Elementos acidentais são aqueles presentes apenas excepcionalmente no contrato de trabalho. São o termo e a condição, que podem ser, respectivamente, inicial ou final, e suspensiva ou resolutiva.

A diferença entre eles está na certeza ou incerteza do acontecimento que levará ao início ou ao término do contrato de trabalho.

Termo “é o acontecimento futuro e certo determinante do início ou do fim da relação contratual”, enquanto condição “é o acontecimento futuro e incerto determinante do início ou do término da eficácia da relação contratual”.[30]

O termo inicial e a condição suspensiva são elementos inaplicáveis no contrato de trabalho, tendo em vista que “celebra-se o contrato individual de emprego no momento em que se faz necessária a utilização da força de trabalho do empregado, daí a inviabilidade de sujeitar-se o início dessa utilização a acontecimento futuro, certo ou incerto”.[31]

Em relação ao termo final e à condição resolutiva, no entanto, trata-se de elementos encontrados nos contratos de trabalho por prazo determinado (art. 443 da CLT e Lei n. 9.601/98). Como no Direito do Trabalho a regra é que os contratos sejam celebrados por prazo indeterminado, sendo certo que somente como situação excepcional é que o termo é inserido no contrato como seu elemento, caracteriza-se, neste caso o contrato por prazo determinado.

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4.4.1. Nulidades

Um dos temas mais controvertidos no âmbito da doutrina e da jurisprudência trabalhistas diz respeito à nulidade do contrato de trabalho, principalmente aos efeitos que decorrem da sua declaração.

A nulidade implica na invalidação do ato ou do negócio, gerando, no plano jurídico, a não “produção dos efeitos visados pelo agente, em face da inobservância das condições necessárias à sua formação”.[32]

A nulidade pode ser absoluta (quando atinge o ato ou o negócio por inteiro) ou relativa, também chamada de anulabilidade (quando atinge apenas parte do ato ou do negócio, sendo o restante aproveitado). A nulidade pode ser, ainda, subjetiva (quando a invalidação decorre de falta de capacidade do sujeito ou de vício de vontade) ou objetiva (quando a invalidação diz respeito a outros elementos integrantes do ato ou do negócio, tais como a falta de licitude do objeto, o desrespeito à forma ou a existência de vício social).[33]

Embora a conceituação e a classificação das nulidades derivem do Direito Civil, no Direito do Trabalho, em razão das suas peculiaridades e princípios, acabou-se por adotar uma teoria das nulidades específica, diferente daquela construída pelo Direito Civil.

A primeira questão importante diz respeito à diferenciação entre nulidade absoluta e nulidade relativa.

A nulidade é absoluta quando o contrato afronta normas de proteção ao trabalho que envolvem interesse público e se sobrepõem aos interesses meramente individuais. Ao contrário, a nulidade relativa é aquela que afronta norma protetiva de interesses individuais do trabalhador. A diferença reside, portanto, na “natureza predominante do interesse protegido pela norma e do tipo de tutela jurídica por esta concedida”.[34]

Havendo afronta a norma de proteção que envolve interesse público, o ato será absolutamente nulo, independentemente de prova de ter causado prejuízo ao trabalhador:

Art. 9º, CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Ao contrário, quando a violação for de norma protetiva que envolve interesse meramente individual do trabalhador, a nulidade do ato é apenas relativa, pois depende de comprovação de que de tal violação decorreu-lhe prejuízo:

Art. 468, CLT: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Outro aspecto a ser considerado é o de que, como ensina Maurício Godinho Delgado, “no Direito Civil, prevalece a conduta normativa geral indicadora de que, verificada a nulidade, o ato (ou seu componente viciado) deve ser suprimido do mundo sociojurídico, reposicionando-se as partes à situação fático-jurídica anterior”.[35]

Portanto, no campo do Direito Civil, o ato ou negócio nulo não gera nenhuma consequência jurídica, sendo certo que a decretação da nulidade tem efeito ex tunc, ou seja, retroage à data da prática do ato ou da celebração do negócio, com o inevitável retorno das partes ao estado anterior.

Três são as razões pelas quais esta rigidez de tratamento dada às nulidades pelo Direito Civil não é compatível com o Direito do Trabalho. Tais razões fundamentam a chamada teoria trabalhista de nulidades:[36]

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após a concretização do trabalho, é impossível o retorno das partes ao estado anterior, pois com sua prestação o seu valor já foi totalmente transferido ao tomador, que dele se apropria de forma irreversível. O trabalho é um bem infungível, portanto;

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a transferência da força de trabalho do prestador gerou ao tomador um benefício econômico que deve necessariamente ser acompanhado da respectiva contraprestação pecuniária, sob pena de se verificar o enriquecimento ilícito deste. Assim, somente o pagamento dos direitos trabalhistas ao prestador pode corrigir, ainda que parcialmente, o desequilíbrio gerado entre as partes;

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a ordem jurídica dá ao trabalho e aos direitos trabalhistas uma prevalência incontestável em relação aos demais direitos, criando um critério de salvaguarda deles, em confronto com outros valores e normas que também são considerados relevantes. Por tal razão, deve ser assegurada a repercussão dos direitos trabalhistas relativos ao trabalho prestado até o momento da declaração da nulidade (os efeitos da nulidade são, portanto, ex nunc).

No entanto, a questão das nulidades no campo trabalhista não é tão simples assim, razão pela qual encontramos divergências na doutrina sobre a aplicação da teoria trabalhista de nulidades nas situações concretas derivadas do contrato de trabalho, ou seja, discute-se se referida teoria tem aplicação plena em todas as hipóteses, ou se haveria uma aplicação apenas parcial em alguns casos e a inaplicabilidade em outros.

A aplicação plena da teoria trabalhista das nulidades é reconhecida nas hipóteses de trabalho proibido e nas hipóteses em que se verificam defeitos contratuais referentes à sua forma.

Assim, ao menor de 14 anos, em qualquer situação, ao menor de 16 anos não aprendiz e ao menor de 18 anos quando o trabalho for noturno, insalubre ou perigoso, falta capacidade para celebrar contrato de trabalho, razão pela qual o trabalho é proibido. Nestes casos, o contrato de trabalho será nulo, sendo assegurados, porém, ao menor o recebimento de todos os direitos trabalhistas até o momento da decretação da nulidade, a partir do qual a permanência do contrato de trabalho fica inviabilizada (efeito ex nunc).

Em relação à forma, quando, embora exigida (por exemplo, para a celebração de contrato de artista, de atleta profissional etc.), não seja respeitada, a consequência é o reconhecimento ao trabalhador de todos os direitos trabalhistas até o momento da decretação da nulidade. Neste caso, a primazia da realidade prevalece sobre a forma, ou seja, “verificada a relação de emprego, mesmo sem a formalidade legal imperativa, todas as repercussões justrabalhistas deverão ser reconhecidas ao contrato irregularmente celebrado”.[37]

Por outro lado, a aplicação da teoria trabalhista das nulidades é afastada quando se trata de

No documento Direito Do Trabalho Esquematizado - Carla Tereza Martins Romar (páginas 192-199)