4.2 CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO

O art. 442 da CLT define contrato de trabalho como “o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

O conceito constante do texto da CLT é bastante criticado pela doutrina, que afirma não ter o legislador utilizado da melhor técnica de construção de definições. Na realidade, “o texto celetista verdadeiramente resultou de um ‘acordo teórico’ entre as correntes contratualistas e acontratualistas na época da elaboração da CLT, na década de 1940: a norma legal reverenciou, a um só tempo, tanto a noção de contrato (teoria contratualista) como a noção de relação de emprego (teorias da relação de trabalho e institucionalista) — em franco prejuízo da melhor técnica jurídica”.[4]

podemos definir o contrato de trabalho como sendo o acordo de vontades, manifestado de forma expressa (verbalmente ou por escrito) ou de forma tácita, por meio do qual uma pessoa física (empregado) se compromete a prestar pessoalmente e de forma subordinada serviços contínuos a uma outra pessoa física, a uma pessoa jurídica ou a um ente sem personalidade jurídica (empregador), mediante remuneração.

Quanto à caracterização do contrato de trabalho, entre os caracteres apontados pela doutrina, destacamos os seguintes:

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É um contrato de Direito Privado — não obstante o fato de o Direito do Trabalho se caracterizar pela predominância de normas imperativas e indisponíveis, o contrato de trabalho insere-se no âmbito do Direito Privado.

A caracterização do contrato de trabalho como sendo um contrato de Direito Privado respalda-se nos seguintes fundamentos:

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natureza essencialmente privada de seus sujeitos (mesmo o Estado, quando contrata empregados, sob o regime da CLT, age como particular, submetendo-se à legislação trabalhista sem qualquer privilégio ou prerrogativa especial);

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natureza privada dos interesses envolvidos;

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celebração do contrato de trabalho como fruto do exercício da autonomia da vontade das partes, que voluntariamente se obrigam reciprocamente;

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possibilidade de pactuação pelas partes das condições que vão reger a relação a ser mantida durante a vigência do contrato. Importante notar que a imperatividade das normas trabalhistas não retira das partes esta possibilidade, pois, conforme estipula o art. 444 da CLT, “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

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É um contrato consensual — o contrato de trabalho pode ser ajustado livremente pelas partes contratantes, sem necessidade da observância de formalidades imperativas, sendo suficiente para atribuir validade ao contrato o simples consentimento.

Nasce da manifestação da vontade livre das partes e, como regra, não depende de forma prevista em lei, podendo ser celebrado verbalmente, por escrito ou até tacitamente (art. 442, CLT). Somente em casos excepcionais, decorrentes de expressa previsão legal, o contrato de trabalho sujeita-se a uma pactuação formal, tais como o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol e o do artista profissional.[5]

Importante notar, porém, que a imperatividade das normas trabalhistas limita o âmbito e a amplitude da manifestação das partes do contrato de trabalho, sendo certo que, nos termos do art. 444 da CLT, “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.

Trata-se do chamado dirigismo contratual, peculiaridade presente no Direito do Trabalho desde sua formação e que se fundamenta na necessidade de proteção do trabalhador, parte economicamente mais fraca da relação de emprego. Como forma de compensar essa desigualdade, o Direito do Trabalho cria um sistema de proteção fundado em normas imperativas, que limitam a atuação da vontade das partes.

Como ensina Amauri Mascaro Nascimento, “dirigismo contratual é a política jurídica destinada a restringir a autonomia negocial na determinação dos efeitos do contrato”.[6]

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É um contrato sinalagmático — trata-se de pacto de natureza bilateral que gera obrigações recíprocas às partes contratantes, resultando um equilíbrio formal entre as prestações ajustadas.

O sinalagma deve ser aferido levando-se em consideração o conjunto do contrato de trabalho, e não apenas o contraponto de obrigações específicas (trabalho x salário, por exemplo). Isto porque nos períodos de interrupção contratual, como, por exemplo, no período de férias, a obrigação do trabalho não é exigida, permanecendo, porém, a obrigação de pagamento do salário.[7]

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É um contrato celebrado intuitu personae — o contrato de trabalho gera uma obrigação pessoal em relação a um de seus sujeitos, o empregado. A obrigação de prestar serviços é infungível. Tal característica está ligada à fidúcia que decorre do contrato de trabalho e que permite que o empregador exija a prestação de serviços daquele que contratou como empregado.

A pessoa do empregado é crucial e determinante para a celebração do contrato de trabalho. A escolha do empregado é feita intuitu personae e se funda em uma série de fatores que o distinguem de outros candidatos e influenciam decisivamente na sua contratação.

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É um contrato comutativo — na celebração do contrato de trabalho é dado conhecimento prévio às partes das vantagens que receberão por conta do adimplemento do contrato: o empregado sabe quanto receberá pelos serviços prestados e o empregador sabe quais atividades laborais poderá exigir do empregado.

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É um contrato de trato sucessivo — o contrato de trabalho vincula as partes contratantes ao cumprimento de obrigações de débito permanente, que se sucedem continuadamente no tempo, cumprindo-se e vencendo-se seguidamente. O contrato de trabalho não se esgota com o cumprimento da obrigação, que, após cumprida, renasce. Tal dinâmica perdura enquanto vigorar o contrato.

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É um contrato oneroso — as obrigações assumidas em decorrência do contrato de trabalho são, para ambas as partes, economicamente mensuráveis. Do contrato decorrem perdas e vantagens econômicas tanto para o empregado como para o empregador.

Importante ressaltar que “a ausência da onerosidade só descaracteriza o contrato de emprego quando o trabalhador voluntariamente dela se despoja, trabalha gratuitamente, do contrário, o que existe é mora salarial do empregador”.[8]

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É um contrato complexo — uma das características do contrato de trabalho é a possibilidade de que sejam celebrados contratos acessórios a ele, como, por exemplo, um contrato de locação, um contrato de mandato, um contrato de comodato etc. Tais contratos auxiliares dependem do contrato principal, o que significa dizer que seguem a sorte dele: extinto o contrato de trabalho, extinguem-se os contratos acessórios.

Alguns autores ainda apontam a alteridade como uma das características do contrato de trabalho, tendo em vista que a prestação laboral empregatícia se desenvolve em favor e por conta de outrem, que aufere os frutos do trabalho do empregado e, por isso, assume os riscos do empreendimento.[9]

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4.3. CLASSIFICAÇÃO

O contrato de trabalho pode ser classificado:

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Quanto à forma de manifestação de vontade que levou à sua celebração — os contratos de trabalho podem ser celebrados mediante duas formas de manifestação de vontade das partes:

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contrato expresso: aquele que decorre de uma expressão explícita de vontade, pela qual as partes estipulam os direitos e as obrigações que vão reger a relação jurídica;

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contrato tácito: aquele que se revela por um conjunto de atos praticados pelas partes, sem que tenha havido manifestação inequívoca de vontade. A conduta das partes revela elementos indicativos da pactuação empregatícia, sem que tenham manifestado expressamente sua vontade. No Direito do Trabalho, como regra, o contrato de trabalho não exige formalidade ou solenidade para sua formação válida. Pode ser celebrado tanto por manifestação expressa de vontade (por escrito ou verbalmente) como por manifestação de vontade apenas tácita. Neste sentido, o disposto nos arts. 442 e 443 da CLT.

Apenas excepcionalmente, e em decorrência de previsão legal, alguns contratos de trabalho devem necessariamente ser celebrados por escrito, tais como o contrato de trabalho temporário

(art. 11, Lei n. 6.019/74), o contrato do atleta profissional de futebol (art. 3º, parágrafo único, I, Lei n. 9.615/98) e do artista profissional (art. 9º, Lei n. 6.533/78). Os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de experiência, também devem ser celebrado por escrito, tendo em vista a necessidade de comprovação do preenchimento dos requisitos exigidos pela lei (art. 443 da CLT) para sua validade.

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Quanto ao número de sujeitos ativos componentes do respectivo polo da relação jurídica — o contrato de trabalho é um ato jurídico bilateral, à medida que necessariamente decorre do ajuste de vontade de dois sujeitos: de um lado, o empregado; de outro, o empregador. Sempre que o contrato for celebrado entre o empregador e um único empregado, o que é o normal, fala-se em

contrato individual de trabalho, expressão utilizada pelo legislador (arts. 442 e 443, CLT). De outra forma, quando, em razão da unidade necessária que cerca a prestação do serviço, o contrato de trabalho for celebrado com diversos empregados ao mesmo tempo, trata-se do contrato de trabalho plúrimo ou contrato de trabalho por equipe.[10]

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Quanto à sua duração — os contratos de trabalho podem classificar-se em contrato por prazo indeterminado, que são aqueles que têm duração indefinida no tempo, e contratos por prazo determinado, cujo período de duração é estabelecido desde o início da pactuação.

A duração indeterminada dos contratos de trabalho é a regra geral. Exatamente por isso, em qualquer contratação incide a presunção de que a relação de emprego foi pactuada sem determinação de prazo, salvo se existir prova em sentido contrário (Súmula 212, TST).

A indeterminação do prazo de duração do contrato de trabalho faz prevalecer, na prática e concretamente, o princípio da continuidade da relação de emprego e o princípio da norma mais favorável, tendo em vista que esta modalidade de contratação assegura ao trabalhador um conjunto mais amplo de direitos rescisórios.

Assim, somente por exceção os contratos de trabalho são celebrados por prazo determinado.

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4.3.1. Contrato de trabalho por prazo determinado

Caracterizando-se como exceção à regra geral de contratação por prazo indeterminado, os contratos de trabalho por prazo determinado (ou contratos a termo) dependem de previsão legal para validade de sua pactuação, ou seja, somente podem ser celebrados regularmente nas hipóteses expressamente previstas em lei.

As hipóteses de pactuação do contrato por prazo determinado são previstas na CLT (art. 443) ou em legislação extravagante (contrato de safra e contrato rural por pequeno prazo — Lei n. 5.889/73; contrato de trabalho temporário — Lei n. 6.019/74; contrato de trabalho do atleta profissional de futebol — Lei n. 9.615/98 e Lei n. 12.395/2011; contrato de trabalho do artista — Lei n. 6.533/78; contrato por obra certa — Lei n. 2.959/56; contrato de trabalho de técnico estrangeiro — Decreto-

lei n. 691/69; contrato por prazo determinado instituído por convenção coletiva ou por acordo coletivo de trabalho — Lei n. 9.601/98). Outra hipótese de contrato por prazo determinado é o denominado contrato por temporada.

Ocorrendo a contratação por prazo determinado fora das hipóteses autorizadas por lei, será irregular, considerando-se o contrato, neste caso, como sendo por prazo indeterminado.

Como ensina Maurício Godinho Delgado, os contratos a termo distinguem-se dos contratos por prazo indeterminado por estarem submetidos a lapsos temporais estreitos e rígidos; por se pautarem por normas rigorosas no que tange à sua sucessividade e à sua prorrogação; por produzirem direitos rescisórios mais restritos; por não se subordinarem à mesma amplitude de efeitos própria à interrupção e à suspensão contratuais e às garantias de emprego que incidem nos contratos por prazo indeterminado.[11]

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Contrato de trabalho por prazo determinado — art. 443 da CLT

Contrato por prazo determinado é aquele cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (§ 1º).

O termo pode ser certo (quando é fixado por meio de data especificada, por exemplo, 23 de janeiro do próximo ano) ou incerto (quando não há fixação exata de data, embora seja certa sua ocorrência em futuro previsível, por exemplo, final da temporada de verão na praia ou final da temporada de inverno na serra).

A contratação por prazo determinado somente será válida nas seguintes hipóteses (§ 2º):

a) Quando a natureza ou a transitoriedade do serviço justifiquem a predeterminação do prazo

O contrato a termo pode ser celebrado sempre que a necessidade dos serviços prestados pelo empregado não seja permanente, como, por exemplo, quando o empregador necessita contratar um empregado por um período em que ocorrerá um aumento da demanda de trabalho, ou no caso de necessidade de substituição de algum empregado permanente que se encontra afastado do trabalho, ou, ainda, quando o trabalho a ser realizado for certo e delimitado no tempo, como no caso de obra específica.

b) Nas atividades empresariais transitórias A transitoriedade diz respeito à própria atividade da empresa, e

não à atividade a ser desenvolvida pelo empregado. A atividade da empresa é passageira, provisória, não se justificando a contratação de empregados por prazo indeterminado para a execução das tarefas a ela ligadas, por exemplo, atividades empresariais em feiras ou eventos, ou atividades empresariais sazonais que, embora ocorram todos os anos, dependem do consumo e da demanda do mercado (venda de ovos de chocolate na época de Páscoa; venda de produtos em época de Natal etc.).

c) Pactuação mediante contrato de experiência Tem por objetivo permitir o conhecimento recíproco das partes

do contrato de trabalho, aferindo o desempenho e o entrosamento do empregado no local de trabalho e, de outro lado, permitindo- lhe verificar se lhe são ou não convenientes as condições da prestação de serviço. Trata-se de um tipo de contrato a termo que tem vocação para se transformar em contrato por prazo indeterminado, tendo em vista que é utilizado de início, como forma de se verificar a conveniência e o interesse das partes na manutenção do vínculo empregatício.

Observação:

O contrato de experiência não se confunde com o período de experiência previsto no art. 478, § 1º, da CLT, que se refere ao

primeiro ano de duração do contrato de trabalho por prazo indeterminado, que pode ser estipulado pelas partes com o objetivo de aferir o desempenho e o entrosamento do empregado no local de trabalho e de permitir que este verifique as condições

de trabalho.

Importante ressaltar que a previsão do referido dispositivo legal no sentido de que antes de um ano o empregado não faz jus à indenização de antiguidade prevista como reparação nos contratos por prazo indeterminado foi revogada tacitamente pelo art. 7º, I, da CF/88.

O contrato de experiência e o período de experiência dizem respeito a períodos considerados a partir do momento em que o empregado foi contratado (máximo de 90 dias no primeiro caso, e máximo de um ano no segundo caso). Situação distinta é a experiência profissional que o empregado tem, ou seja, que adquiriu em atividades exercidas antes de ser contratado para o novo emprego.

O empregador, para contratar o empregado, pode exigir que tenha experiência prévia no mesmo tipo de atividade, mas limitada a um tempo máximo de seis meses. É vedado ao empregador exigir comprovação de experiência por período superior a este (art. 442-A, CLT).

Tendo em vista tratar-se de modalidade de contratação excepcional, o legislador estabelece diversas regras para os contratos por prazo determinado. O desrespeito a essas regras faz com que o contrato passe a reger-se pelas normas do contrato de trabalho por prazo indeterminado.

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Prazo máximo de duração: nos casos de serviços transitórios e de atividades empresariais transitórias, o contrato por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos. O contrato de experiência não poderá ultrapassar 90 (noventa) dias (art. 445, CLT).

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Prorrogação do contrato: caso seja celebrado por prazo inferior ao máximo permitido pelo

art. 445 da CLT, o contrato por prazo determinado, qualquer que seja sua modalidade, somente poderá ser prorrogado, expressa ou tacitamente, uma única vez, sob pena de passar a vigorar por prazo indeterminado (art. 451, CLT). A soma dos dois períodos contratuais (primeiro período de contratação e o período de prorrogação) não pode ultrapassar o prazo máximo de duração do contrato por prazo determinado.

Súmula 188, TST: “O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias”.

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Celebração de novo contrato por prazo determinado (sucessividade): será considerado como de prazo indeterminado o contrato que suceder, no prazo de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos (art. 452, CLT).

A extinção do contrato de trabalho por prazo determinado pode ocorrer devido ao cumprimento do prazo previsto (extinção normal), mas também de forma antecipada, com a dispensa do empregado pelo empregador, com o pedido de demissão formulado pelo empregado, ou com a prática de justa causa por qualquer das partes (extinção anormal).

Na hipótese de extinção normal do contrato por prazo determinado, são devidas as seguintes verbas rescisórias: saldo de salário; 13º proporcional; férias proporcionais, acrescidas de 1/3; liberação do FGTS (sem a indenização de 40%).

A extinção anormal do contrato por prazo determinado pode se dar pelos seguintes motivos:

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Rescisão antecipada por iniciativa do empregador (dispensa sem justa causa) — gera ao empregado o direito ao recebimento de verbas rescisórias (saldo de salário; 13º proporcional;

férias proporcionais, acrescidas de 1/3; liberação do FGTS), além do recebimento de

indenização específica prevista no art. 479 da CLT, correspondente ao valor da metade dos salários que lhe seriam devidos pelo período faltante do contrato.

Em relação à compatibilidade entre o regime do FGTS e a incidência do art. 479 da CLT, a jurisprudência pacificou-se há bastante tempo (mesmo antes da Constituição Federal de 1988):

Súmula 125, TST: “O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, § 3º, do Decreto n. 59.820, de 20.12.1966”.

Quanto à indenização de 40% dos depósitos do FGTS, embora o tema não seja pacífico na doutrina e na jurisprudência, o art. 14 e o art. 9º, §§ 1º e 2º, do Decreto n. 99.684/90 (Regulamento do FGTS) preveem que, na hipótese de rescisão antecipada do contrato por iniciativa do empregador, é devida a indenização de 40% dos depósitos do FGTS.[12]

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Rescisão antecipada por iniciativa do empregado (pedido de demissão) — gera o direito ao recebimento de verbas rescisórias (saldo de salário; 13º proporcional; férias proporcionais, acrescidas de 1/3). O empregado, no entanto, deverá indenizar o empregador pelos prejuízos que resultarem desta rupturaantecipada. Tal indenização não poderá, porém, ser superior àquela a que teria direito o empregado caso a rescisão antecipada tivesse sido por iniciativa do empregador (art. 480, CLT).

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Rescisão antecipada por iniciativa de qualquer uma das partes, em contrato contendo cláusula assecuratória de rescisão antecipada — na hipótese das partes terem inserido no contrato de trabalho por prazo determinado cláusula que assegure reciprocamente o direito de rescindir o pacto antecipadamente, exercido o direito, a extinção do contrato será regida pelas regras dos contratos por prazo indeterminado (art. 481, CLT). Assim, neste caso, além do pagamento do saldo de salário, do 13º salário proporcional e das férias proporcionais, acrescidas de 1/3, é devido aviso prévio e, no caso de dispensa sem justa causa, também é devida a indenização de 40% dos depósitos do FGTS.

Súmula 163, TST: “Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT”.

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Rescisão antecipada em decorrência de prática de justa causa — a prática de justa causa pelo empregado implica na rescisão imediata do contrato de trabalho por prazo determinado, com pagamento apenas do saldo de salário. Sendo a justa causa praticada pelo empregador, ocorre a rescisão indireta do contrato, incidindo todos os direitos rescisórios característicos de uma dispensa sem justa causa, inclusive aviso prévio e indenização de 40% dos depósitos do FGTS (além do saldo de salário, 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3 e levantamento do FGTS).

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Rescisão antecipada por culpa recíproca — a ocorrência de culpa recíproca (justa causa de ambas as partes) implica na rescisão imediata do contrato a termo, tendo o empregado direito a 50% do valor do aviso prévio, do 13º salário, das férias proporcionais (Súmula 14, TST) e a metade da indenização, ou seja, 20% dos depósitos do FGTS (art. 14 e art. 9º, § 2º, Decreto n. 99.684/90).

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Nada impede que o contrato de trabalho seja celebrado por prazo indeterminado, mas com previsão de duração mínima, que pode ser entendida como uma garantia de estabilidade pelo período fixado na referida cláusula.

Rescindido sem justa causa pelo empregador, antes de vencido o prazo de garantia mínima, deve ser liberado ao empregado o “FGTS, acrescido de 40%, sem prejuízo da indenização prevista no art.

No documento Direito Do Trabalho Esquematizado - Carla Tereza Martins Romar (páginas 179-192)