2.8 COOPERATIVAS DE TRABALHO

A Constituição Federal de 1988, no Título que trata da ordem econômica e financeira, fixa como comando ao legislador infraconstitucional o apoio e o estímulo ao cooperativismo. Neste sentido, a

Lei n. 5.764, de 16.12.1971, estabelece a política nacional de cooperativismo e institui o regime jurídico das cooperativas, a Lei n. 9.867, de 10.11.1999; e a Lei n. 12.690, de 19.07.2012, dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho e institui o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho (PRONACOOP). Também o Código Civil de 2002 contém disposições sobre as sociedades cooperativas (arts. 1.093 a 1.096).

As cooperativas, que são formadas pela reunião de pessoas que se unem a partir de um vínculo de solidariedade e de ajuda mútua, têm inegável função econômica.

No entanto, a despeito desta função econômica, o cooperativismo se funda, entre outras coisas, na ideia de ausência de lucro. Neste sentido, a Lei n. 5.764/71 prevê que “celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro” (art. 3º).

Conforme expressamente previsto no art. 4º, da Lei n. 5.764/71, as cooperativas:

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são sociedades de pessoas;

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com forma e natureza jurídica próprias;

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de natureza civil;

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não sujeitas a falência;

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constituídas para prestar serviços aos associados.

As cooperativas distinguem-se das demais sociedades em razão das seguintes características e princípios:

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adesão voluntária;

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número limitado de associados;

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variabilidade do capital social representado por quotas-partes;

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inacessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros estranhos à sociedade;

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singularidade de voto.

De acordo com o disposto no parágrafo único do art. 442 da CLT, “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

As cooperativas podem ser classificadas em: cooperativa de consumo, cooperativa de crédito e cooperativa de trabalho.

Considera-se cooperativa de trabalho a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho (art. 2º, Lei n. 12.690/2012).

A autonomia da cooperativa de trabalho deve ser exercida de forma coletiva e coordenada, mediante a fixação, em Assembleia Geral, das regras de funcionamento da cooperativa e da forma de execução dos trabalhos (§ 1º, art. 2º, Lei n. 12.690/2012).

Considera-se autogestão o processo democrático pelo qual a Assembleia Geral define as diretrizes para o funcionamento e as operações da cooperativa, e os sócios decidem sobre a forma de execução dos trabalhos (§ 2º, art. 2º, Lei n. 12.690/2012).

A s cooperativas de trabalho podem ser: de produção, quando constituída por sócios que contribuem com o trabalho para a produção em comum de bens e a cooperativa detém, a qualquer título, os meios de produção; ou de serviço, quando constituída por sócios para a prestação de serviços especializados a terceiros, sem a presença dos pressupostos da relação de emprego (art. 4º, Lei n. 12.690/2012).

Não são consideradas como cooperativas de trabalho: as cooperativas de assistência à saúde na forma da legislação de saúde suplementar; as cooperativas que atuam no setor de transporte regulamentado pelo poder público e que detenham, por si ou por seus sócios, a qualquer título, os meios de trabalho; as cooperativas de profissionais liberais cujos sócios exerçam as atividades em seus próprios estabelecimentos; e as cooperativas de médicos cujos honorários sejam pagos por procedimento (art. 1º, parágrafo único, Lei n. 12.690/2012).

A s cooperativas de trabalho, que poderão ser constituídas com um número mínimo de sete sócios (art. 6º, Lei n. 12.690/2012), regem-se pelos seguintes princípios e valores (art. 3º, Lei n. 12.690/2012):

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adesão voluntária e livre;

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gestão democrática;

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participação econômica dos membros;

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autonomia e independência;

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educação, formação e informação;

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intercooperação;

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preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa;

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não precarização do trabalho;

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respeito às decisões de assembleia;

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participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social.

Tendo a cooperativa de trabalho por finalidade a prestação de serviços a tomadores diversos, sua contratação caracteriza inegável hipótese de terceirização, que é perfeitamente lícita, desde que respeitados os limites estabelecidos pela Súmula 331 do TST.

No entanto, a cooperativa de trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada (art. 5º, Lei n. 12.690/2012).

Neste sentido, Maurício Godinho Delgado afirma que: “comprovado que o envoltório cooperativista não atende às finalidades e princípios inerentes ao cooperativismo (princípio da dupla qualidade e princípio da retribuição, por exemplo), fixando, ao revés, vínculo caracterizado por todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, afastando-se a simulação perpetrada”.[6]

A cooperativa de trabalho que intermediar mão de obra subordinada e os contratantes de seus serviços estarão sujeitos à multa de R$ 500,00 por trabalhador prejudicado, dobrada na reincidência, a ser revertida em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) (art. 17, § 1º, Lei n. 12.690/2012), sendo que a constituição ou utilização de cooperativa de trabalho para fraudar

deliberadamente a legislação trabalhista, previdenciária ou o disposto na Lei específica acarretará aos responsáveis as sanções penais, cíveis e administrativas cabíveis, sem prejuízo da ação judicial visando a dissolução da cooperativa (art. 18, Lei n. 12.690/2012).

A cooperativa de trabalho deve assegurar aos sócios os seguintes direitos, além de outros que a Assembleia Geral venha a instituir (art. 7º, Lei n. 12.690/2012):

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retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional e, na ausência deste, não inferiores ao salário mínimo, calculadas de forma proporcional às horas trabalhadas ou às atividades desenvolvidas;

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duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, exceto quando a atividade, por sua natureza, demandar a prestação de trabalho por meio de plantões ou escalas, facultada a compensação de horários;

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repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (exceto para os casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão assemblear em contrário);

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repouso anual remunerado (exceto para os casos em que as operações entre o sócio e a cooperativa sejam eventuais, salvo decisão assemblear em contrário);

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retirada para o trabalho noturno superior à do diurno;

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adicional sobre a retirada para as atividades insalubres ou perigosas;

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seguro de acidente de trabalho.

A s atividades das cooperativas de serviço, quando prestadas fora do estabelecimento da cooperativa, deverão ser submetidas a uma coordenação com mandato nunca superior a um ano ou ao prazo estipulado para a realização dessas atividades, eleita em reunião específica pelos sócios que se disponham a realizá-las, em que serão expostos os requisitos para sua consecução, os valores

contratados e a retribuição pecuniária de cada sócio partícipe (art. 7º, § 6º, Lei n. 12.690/2012). A s cooperativas de trabalho devem observar as normas de saúde e segurança do trabalho

previstas na legislação em vigor e em atos expedidos pelas autoridades competentes, sendo que o

contratante de cooperativa de serviço responde solidariamente pelo cumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho quando os serviços forem prestados no seu estabelecimento ou em local por ele determinado (arts. 8º e 9º, Lei n. 12.690/2012).

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2.9. TERCEIRIZAÇÃO

Terceirização é a contratação de trabalhadores por interposta pessoa, ou seja, o serviço é prestado por meio de uma relação triangular da qual fazem parte o trabalhador, a empresa terceirizante (prestadora de serviços) e a tomadora dos serviços. O trabalhador presta serviços para a tomadora, mas sempre por intermédio da empresa terceirizante, não havendo contratação direta neste caso. Trata-se, portanto, de uma subcontratação de mão de obra. O trabalho não é prestado por meio de uma relação bilateral, como tradicionalmente ocorre na relação de emprego.

Tomador de serviços Empresa prestadora de serviço Empregado (da prestadora)/ trabalhador em relação à tomadora

No Brasil, não há, até o momento, lei disciplinando a terceirização de forma genérica.[7] As

hipóteses de subcontratação previstas na CLT (art. 455, que trata da empreitada e da subempreitada, e art. 652, a, III, que trata da pequena empreitada) referem-se a situações peculiares e podem apenas ser consideradas como embrião da ideia e do modelo de terceirização utilizado nos dias de hoje. Da mesma forma, a Lei n. 6.019/74 (trabalho temporário) e a Lei n. 7.102/83 (terceirização de serviços de vigilância bancária) tratam de situações específicas e não abrangem todas as hipóteses e possibilidades de subcontratação de mão de obra.[8]

No entanto, a inexistência de uma legislação mais abrangente não impediu que nas décadas de 1980 e 1990 fosse verificado um aumento crescente da terceirização de serviços, o que levou o Poder Judiciário a examinar a questão de uma forma mais aprofundada, tendo o Tribunal Superior do Trabalho pacificado o entendimento jurisprudencial, primeiramente, pelo Enunciado 256 e, posteriormente, pela Súmula 331, que revisou o entendimento constante do Enunciado 256.

Assim, diante da ausência de uma regulamentação legislativa, os contornos atuais da terceirização são definidos a partir da análise do posicionamento jurisprudencial consolidado pelo

TST, pela Súmula 331, que assim dispõe:

Súmula 331, TST: “I — A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).

II — A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade- meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV — O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V — Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI — A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

A Súmula 331 do TST definiu como critério para a definição da licitude ou ilicitude da terceirização a distinção entre atividades-fim e atividades-meio do tomador de serviço.

No entanto, diante da diversidade de atividades que hoje são terceirizadas, nem sempre é tarefa fácil conceituar atividades-fim e atividades-meio. Apesar do inegável esforço da doutrina em apresentar definições com o intuito de delimitar a abrangência de cada um desses termos, o fato é que a jurisprudência ainda não foi capaz de sedimentar um entendimento sobre o que, em uma empresa, pode ser considerado como atividade-fim e como atividade-meio, tudo dependendo de cada caso concreto.

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Atividade-fim — aquela que se encaixa como essencial na finalidade para a qual a empresa foi constituída, coincidindo com seu objetivo social. São, portanto, as atividades principais, nucleares, desenvolvidas pelo prestador de serviços.

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Atividade-meio — é toda aquela que dá suporte à execução da atividade-fim. Não é essencial na constituição da própria empresa e nem definidora de sua manutenção ou continuidade, mas contribuem para o funcionamento do empreendimento. Como exemplos de atividades-meio, podem ser citados os serviços de conservação e limpeza, de vigilância patrimonial, de fornecimento de refeições, de manutenção de máquinas e equipamentos, de transporte de empregados, de processamento de dados, de distribuição, entre outros.

O rol de serviços envolvidos em uma atividade empresarial em geral é bastante extenso, razão pela qual a identificação das atividades-meio deve ser feita individualizadamente, analisando-se cada caso concreto.

A partir da definição de atividade-fim e de atividade-meio, a análise da Súmula 331 do TST permite concluir que:

Aterceirização é ilícita quando:

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realizada nas atividades-fim da empresa, salvo nas hipóteses de contratação de trabalho temporário (inc. I). O trabalho temporário, como visto anteriormente, é típica hipótese de contratação de trabalhadores por interposta pessoa, podendo ser utilizado nas atividades-fim da empresa, mas somente em casos de acréscimo extraordinário de serviços ou de necessidade de substituição temporária do pessoal regular e permanente;

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realizada nas atividades-meio da empresa, quando haja pessoalidade e subordinação do trabalhador em relação ao tomador dos serviços (inc. III, parte final).

emprego diretamente com o tomador dos serviços, que passa, portanto, a responder de forma principal por todos os direitos trabalhistas do trabalhador colocado à sua disposição.

Observação:

A administração pública também age ilicitamente se terceirizar em suas atividades-fim (inc. II). No entanto, neste caso a consequência da terceirização ilícita não é a mesma das hipóteses anteriores, tendo em vista que, por determinação constitucional (art. 37, II), a investidura em cargo ou emprego público na administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente pode ocorrer mediante aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Trata-se de requisito insuplantável que configura expresso obstáculo ao reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a administração pública e que torna juridicamente inviável a decretação judicial de existência de relação empregatícia com entidades estatais mesmo nos casos de terceirização ilícita. Ressalte-se que o § 2º do art. 37 da Constituição prevê que a não observância do disposto no inciso II (concurso público) implicará na nulidade do ato e na punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Diante da impossibilidade de decretação do vínculo de emprego, discute-se na doutrina e na jurisprudência qual seria a consequência jurídica da terceirização ilícita pela administração pública. Quatro são as correntes encontradas:

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1ª corrente — sustenta que, se não é possível reconhecer-se o vínculo empregatício com a administração pública, nenhum direito trabalhista poderia ser reconhecido em favor do trabalhador ilicitamente terceirizado.

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2ª corrente — sustenta que o fato do tomador dos serviços ser a administração pública não seria suficiente para afastar as consequências tradicionalmente adotadas no Direito do Trabalho em caso de decretação de nulidade dos atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas (CLT, art. 9º). Exatamente por isso afirmam os adeptos desta corrente que, neste caso, deve ser suplantando o texto constitucional, “conferindo-se validade ao vínculo jurídico com o ente estatal tomador dos serviços, que assume, em consequência, a posição de empregador desde o início da relação socioeconômica verificada”.[9]

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3ªcorrente — invocando o fundamento da fraude perpetrada pela administração pública ao terceirizar em atividade-fim, entende que, embora seja impossível o reconhecimento da relação jurídica de emprego entre o trabalhador e o ente administrativo, este deve

responder de forma solidária, juntamente com a empresa prestadora de serviço, pelos direitos trabalhistas do empregado.

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4ª corrente — nega a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego com a administração pública por expressa vedação constitucional, e também a existência de responsabilidade solidária, tendo em vista que, ainda que se possa falar em fraude na contratação, não há previsão legal expressa para o reconhecimento deste tipo de responsabilidade. Ressalte-se, neste sentido, que o art. 265 do Código Civil de 2002 é expresso ao afirmar que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. Isso não significa que a administração pública estaria isenta de qualquer responsabilização, muito pelo contrário, a responsabilidade doente administrativo deve ser caracterizada, mas de formasubsidiária, ou seja, o empregador (empresa

prestadora de serviço) responde de forma principal pelos direitos trabalhistas do seu empregado e a entidade estatal tomadora dos serviços responde de forma subsidiária por todas as verbas salariais e indenizatórias. A adoção de tal entendimento, além de respeitar a vedação contida no art. 37, II, da Constituição Federal, está em consonância com autorização contida na própria Súmula 331 do TST (inc. V), uma vez que estaria caracterizado o desrespeito à Lei n. 8.666/93.

Aterceirização é lícita quando:

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realizada em atividades-meio, como, por exemplo, os serviços de vigilância e de conservação e limpeza (inc. III). Todavia, a licitude depende da inexistência de pessoalidade e de subordinação direta do trabalhador em relação ao tomador dos serviços, ou seja, a exigência pelo tomador dos serviços de que o trabalho seja executado por um determinado trabalhador, pessoalmente, e, ainda, de que este cumpra as ordens que lhe são diretamente dirigidas, sob pena de punição, descaracteriza por completo a relação de terceirização, formando-se, neste caso, o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços;

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realizada em atividade-fim, se esta decorrer de contratação de trabalho temporário nos termos da Lei n. 6.019/74 (inc. I). Tratando-se de terceirização lícita, não há que se falar em formação de vínculo de emprego com o tomador de serviço. No entanto, visando garantir aos empregados de empresas prestadoras de serviço o integral cumprimento de seus direitos trabalhistas, a Súmula 331 prevê a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços em relação a eles em caso de inadimplemento por parte do prestador (inc. IV).

Em relação à administração pública, os entes da administração direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições previstas para os demais tomadores de serviço (inc. IV),

apenas quando evidenciada sua conduta culposa nos termos da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações), especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (inc. V).

Para a imputação da responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, a Súmula 331 exige:

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que o tomador dos serviços tenha sido chamado a responder judicialmente pelos direitos trabalhistas inadimplidos, na condição de litisconsorte ativo, ou seja, a reclamação trabalhista deve ser proposta em face do empregador (prestador dos serviços) e também em face do tomador dos serviços (litisconsórcio ativo necessário);

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que a responsabilidade seja reconhecida por sentença, constando expressamente o tomador dos serviços do título executivo judicial.

Ressalte-se que a responsabilidade do tomador restringe-se ao período de vigência do contrato de prestação de serviços celebrado entre a prestadora e a tomadora, ou seja, diz respeito apenas ao

tempo em que o trabalhador esteve à disposição do tomador, prestando-lhe serviços por intermédio da empresa terceirizante, estendendo-se, no entanto, a todas as verbas decorrentes da condenação da prestadora referentes a este período (Súmula 331, inc. VI).

Hipótese específica a ser analisada é a relativa aos contratos de subempreitada, que se caracterizam como uma forma de terceirização. Trata-se de relação na qual o dono da obra contrata um empreiteiro para realização da obra por empreita e este, por sua vez, subempreita total ou parcialmente o serviço. Os trabalhadores são empregados do subempreiteiro.

Diante da situação fática que deriva desta relação, torna-se necessário definir as responsabilidades do subempreiteiro, do empreiteiro principal e do dono da obra em relação aos direitos trabalhistas dos empregados do primeiro.

O art. 455, caput, da CLT prevê expressamente: “Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.

Portanto, o subempreiteiro responde como devedor principal pelos direitos trabalhistas de seus empregados, cabendo a responsabilidade do empreiteiro principal no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do subempreiteiro.

Embora haja discussões a respeito da natureza da responsabilidade do empreiteiro principal — subsidiária ou solidária —, o entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência é no sentido de tratar-se de hipótese de responsabilidade subsidiária, ou seja, primeiro deve-se cobrar do subempreiteiro e somente depois, se este não pagar, pode-se cobrar do empreiteiro principal.

uniformização jurisprudencial sedimentada pela Súmula 331, IV, do TST, engloba-se também a situação-tipo aventada pelo art. 455 da CLT, no cenário jurídico geral da terceirização, passando-se a considerar como subsidiária a responsabilidade do empreiteiro principal, em casos de subempreitada. A responsabilidade subsidiária em exame, como se sabe, é também automática, exigindo simples inadimplemento do devedor principal (Súmula 331, IV, TST). Isso significa ser desnecessário realizar-se prova de fraude ou insolvência do subempreiteiro para acionar-se o empreiteiro principal”.[10]

Completando os fundamentos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal, Alice Monteiro de Barros afirma: “Filiamo-nos à corrente segundo a qual a responsabilidade do empreiteiro principal é subsidiária. Isto porque a responsabilidade solidária

No documento Direito Do Trabalho Esquematizado - Carla Tereza Martins Romar (páginas 112-119)