CONSIDERAÇÕES FINAIS - Direito civil punitivo: do dano moral punitivo à idealização de uma caus

1. De uma noção essencialmente patrimonialista, o Direito Civil pátrio evoluiu e se humanizou, estando hoje inserido como ferramenta de consagração dos fins últimos delineados por uma Carta Magna construída com fundamento na preservação da dignidade humana. 2. No âmbito da responsabilidade civil, o processo evolutivo refletiu no reconhecimento jurídico da lesão ao patrimônio moral, exigindo-se, em consequência, o soerguimento da respectiva sanção indenizatória, cujas finalidades precípuas não são unívocas doutrinariamente, o que destoa do aparente pacifismo com o qual o setor jurisprudencial, capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça, anuncia os critérios de liquidação da indenização por danos morais, inserindo, dentre eles, o fator punição.

3. Nesse contexto, analisaram-se as funções da responsabilidade civil, perpassando pelas noções de reparação/compensação, prevenção e punição, o que foi realizado sob as bases de uma teoria geral da sanção, em que se visualizou uma divisão subjetiva dos efeitos oriundos da indenização, que, independentemente de eventual ênfase conferida à determinada finalidade e por razão intrínseca, repercutem sob a ótica da vítima como uma ordem de restituição, e, diante do ofensor, como um título repressivo.

4. No entanto, reconhecer a consequência repressiva como ínsita a uma sanção, não implica em concluir pela inafastabilidade do fator punitivo dentre os critérios de sua determinação, mormente em sede de um ordenamento jurídico herdeiro da Civil Law, em que a normatização se eleva como pressuposto da aplicação da força repressiva estatal.

5. Logo, embora seja aceito que a indenização por danos morais representa para o sujeito lesante um elemento de desincentivo à repetição da prática danosa, não se pode concluir pela juridicidade da ênfase dada a tal efeito punitivo com base na majoração da sanção em virtude de eventual juízo de maior reprovabilidade da conduta, cuja inserção exige um balanceado estudo de compatibilidade.

6. Nesse sentido, analisando a possibilidade de absorção do caráter punitivo autônomo, concluiu-se que não existe incongruência sistemática genérica entre responsabilidade civil e punição, no entanto, ponderou-se que tal critério não pode ser sumariamente imposto pela jurisprudência, haja vista a necessidade de prévia cominação legal.

7. Desta feita, rematou-se que critérios como a qualidade da conduta e as características pessoais do ofensor, a repetibilidade da prática danosa e o lucro obtido com o prejuízo causado

são fatores que, embora imbuídos de uma lógica própria e não de pronto repelidos pela ordem jurídica nacional vigente, não são por ela ratificados em norma expressa.

8. Assim, considerando que, em sede de tutela repressiva, deve-se respeitar o imperativo de legalidade, tais fatores de quantificação da indenização não podem ser utilizados, o mesmo ocorrendo com o raciocínio que toma como base as condições econômicas da vítima, já que tal critério denota fator de discriminação incongruente com a lógica da isonomia e da dignidade humana.

9. É compreensível a razão pela qual os julgadores, imbuídos do sentimento de justiça e preocupados com os fins visados pela Lei Maior, sensibilizam-se diante do atual contexto social, em que, rotineiramente, presencia-se desrespeito em face do patrimônio moral humano, o que explica, contudo não justifica, a motivação da ênfase dada ao elemento punição no cálculo das indenizações por danos morais.

10. Indo para além dos danos morais, foram expostas situações em que a responsabilidade civil encontra limites em sua eficácia, não sendo capaz de efetivamente ordenar a conduta humana, haja vista a vulnerabilidade que apresenta ao ser manipulada por fatores econômicos, a exemplo das situações de erro de execução, lucro da intervenção e equação dos custos de prevenção.

11. Tais razões induzem o soerguimento de um clima propício à aceitação de incrementos à tutela jurídica, com enfoque em fatores ditos como punitivos, no escopo de prestigiar uma ordem de prevenção de ilícitos, que apresenta o objetivo de combater a atmosfera de impunidade, que acaba por incentivar a reiteração de condutas deletérias, haja vista a sensação de desconserto social.

12. No entanto, sem adentrar na justiça do critério repressivo, há de ser dito que uma cega corrida em busca de fins não deve desprezar a retidão dos meios respectivos, sob pena de malferimento de toda a lógica visada, o que bem se percebe com o destrato que sofre atualmente o princípio da legalidade, quando diante das tradicionais condenações por danos morais em que se insere fator punitivo.

13. Ademais, é interessante não restringir o debate acerca da potencialidade de a responsabilidade civil alcançar o fim visado (harmonia e equilíbrio social) ao simples critério punitivo da indenização por danos morais. Nesta oportunidade é importante perceber que a evolução da ciência jurídica perde com o pacifismo com o qual a matéria é tratada, razão pela qual se enaltece o fomento ao debate sobre o tema.

14. A exemplo, não se deve olvidar que soluções outras para a problemática da necessidade de prevenção de danos foram apontadas pela doutrina, que não se limita a considerar unicamente o caminho do fator punitivo na indenização por danos morais, mas elencam uma série de outras possibilidades.

15. Dentre tais opções, tem-se o apontamento de uma nova categoria de danos a ser reconhecida: o dano social, como forma de dar a devida resposta jurídica a condutas capazes de extrapolar o âmbito individual e diminuir, em caráter geral, a qualidade de vida da sociedade. 16. Cogita-se também acerca de um melhor balanceamento entre o manejo dos institutos próprios da responsabilidade civil e das ferramentas de combate ao enriquecimento sem causa, como forma de eliminar o lucro da intervenção.

17. Noutro giro, há quem defenda a necessidade de uma melhor gestão processual, com ênfase no manejo de ações civis públicas como forma de tutelar, na devida escala, a ordem de prevenção contra condutas potencialmente repetitivas.

18. Existem ainda defensores da necessidade de importação da figura norte americana dos punitive damages, em que a punição é perfectibilizada através de uma indenização de cunho autônomo, e não vinculada a um mero fator de quantificação dos danos morais, perfazendo, assim, um modo repressivo genérico capaz de enfatizar, inclusive, a resposta jurídica a práticas que se inscrevam mesmo em cunho exclusivamente material, desde que marcadas por condutas suficientemente repudiáveis.

19. Destaca-se, por fim, a ideia de gestão conglobante do dano, segundo a qual o ideal preventivo deve ser encontrado a partir da devida concatenação das esferas de tutela dos vários ramos do Direito, mitigando, por conseguinte, o ônus de prevenir da responsabilidade civil. 20. Acrescentando uma nova vertente a tal rol de opções, apresentou-se um modelo de causa geral de multa civil, como instituto idealizado para abrigar e setorizar a pretensão punitiva que tem sido presente no âmbito jurisprudencial das sanções indenizatórias.

21. Segundo tal modelo, há de ser positivado um dispositivo legal em que se compile, em termos genéricos, a possibilidade de aplicação de uma multa civil autônoma, quando diante de situações marcadas por ilícito envolto de grave culpa ou dolo, no qual, por uma razão de adequação preventiva, julgar-se necessária uma majorada ênfase na repulsa jurídica ao ato, de modo que, por tal sanção, o respeito à lei se torne mais vantajoso do que a injuridicidade. 22. Nessa idealização, pensou-se em uma multa civil gravada em causa aberta e geral, a ser quantificada nas balizas do caso concreto e em consonância com a funcionalidade própria da ênfase preventiva necessária, em cada hipótese, à ordenação de condutas. Assim, a punição é

compreendida não como causa, mas sim como uma consequência aflitiva sofrida pelo sujeito alvo da sanção de índole (causa) preventiva.

23. Além de causa, a ordem de prevenção foi alçada à parâmetro de quantificação da multa, para que não se exagere no montante aplicado, o que desonraria a razão de prevenir, configurando injustificado castigo.

24. Destacou-se, também, que a tutela repressiva poderia ser pensada na forma de indenização punitiva ou de uma multa autônoma, tendo-se optado por esta em preservação de uma maior pureza do instituto da sanção indenizatória, facilitando a compreensão de cada ferramenta civil, em sua essência e funcionalidade.

25. Nesse desiderato, ingressando no preludio de um piso principiológico próprio aos contornos do Direito Civil Punitivo, fez-se uma interseção com os princípios caros ao Direito Penal, tocando, assim, na ideia de uma unidade lógica entre a sistemática repressiva, independentemente do ramo jurídico em que inserida, o que se pautou na unicidade pregada por normas de ordem constitucional.

26. Em finalização, tratou-se dos critérios de quantificação da causa geral de multa civil, a partir da construção do conceito de adequação preventiva, cuja funcionalidade consiste em quebrar o estado de neutralidade econômica, encarecendo o preço da violação de direitos e, por conseguinte, induzindo, por raciocínio econômico, o respeito à ordem jurídica.

27. Consolidando todo o exposto e no intuito de ilustrar, em concreto, a ideia exposta, enuncia-se proposição de aditamento ao Código Civil, para fins de inserir uma causa geral de multa civil, nos seguintes moldes:

Art. 927-A. Aquele que, por culpa grave ou dolo, cometer ilícito fica sujeito, além de outras cominações legais, à multa civil.

Parágrafo único. O juiz determinará o valor da multa na medida da necessidade de prevenção do ilícito, cuja quantia será proporcionalmente rateada entre a vítima e o fundo previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/85.

28. Esclarece-se que a opção em propor o adendo ao Código Civil dentro do título tratante da responsabilidade civil, e não do referente aos atos ilícitos (art. 186 e seguintes do CCB/02), justifica-se na precaução em não vincular a aplicação da causa geral de multa às hipóteses de atos tipificadas nos arts. 186 e 187, ambos do CCB/02, uma vez que, da forma como aqui pensada, a hipótese de incidência da multa deve ser ampla o suficiente para alcançar ilícitos em geral, desde que configurada a necessidade de maior ênfase preventiva.

29. Do texto legal proposto, importa enaltecer alguns traços essenciais já abordados ao longo do desenvolvimento deste estudo: i) a preocupação em estabelecer a vinculação da

aplicação da multa à perquirição sobre o elemento subjetivo do agente; ii) a ressalva para a autonomia da multa civil, que não deve excluir ou ser excluída pela aplicação de outra sanção ao fato; iii) a vinculação da aplicabilidade e da quantificação da multa à ordem de prevenir; iv) o estabelecimento de uma via de equidade no que toca a destinação do valor da multa, em que se recompensa a proatividade do sujeito lesado em defender a ordem de juridicidade e, concomitantemente, privilegia-se toda a sociedade, que é beneficiada com a parcela do valor da multa destinada ao fundo público.

30. Ainda sobre a destinação da multa civil, salienta-se que a citação do art. 13 da Lei nº 7.347/85 se deu de forma exemplificativa, o que não impede que se pense na criação de um novo fundo para tanto, desde que preservada a lógica de investir em causa de conotação social. 31. Apesar de tal proposta de modificação legal, conforme anunciado no nome dado ao capítulo final deste escrito, pretendeu-se preludiar, e não exaurir, uma temática inovadora. Desta feita, reconhece-se a complexidade da matéria, assim como o estado ainda em vias de maturação do assunto tratado, o que, contudo, não ofusca a necessidade de enfrentamento da temática de forma contundente e propositiva, desde que se mantenha perene a abertura a críticas e ao debate.

32. Assim, reitera-se que o intuito máximo das presentes linhas foi a maximização da eficiência do Direito em seu eterno papel de propagar a justiça, mediante a ordenação de condutas, de sorte que, a partir de um estudo centrado na interseção entre a seara cível e o manto constitucional, pretendeu-se idealizar um novo modelo de responsabilidade civil.

33. Diante de todo o exposto, finaliza-se este estudo com o cumprimento da missão inicialmente proposta, qual seja: responder sobre a juridicidade do critério punitivo conferido no Brasil à quantificação da indenização por danos morais, bem como elaborar uma proposta que seja capaz de melhor guarnecer o fator de prevenção no corpo do Direito Civil, em linhas inseridas no âmbito do denominado Direito Civil Punitivo, sob o contexto maior da regência constitucional.

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