Da multa civil em forma de causa geral

Em prosseguimento, o modelo aqui proposto de causa geral398 de multa civil pode provocar estranheza em primeira leitura, no entanto é interessante salientar que tal instituto não é totalmente desconhecido no ordenamento jurídico brasileiro399, a exemplo do que se tem no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA - Lei nº 8.429/92)400, assim como na Lei de

398 Opta-se por utilizar a expressão “causa geral” e não “cláusula geral”, para evitar confusão de conceitos. O termo

cláusula geral possui variadas acepções doutrinárias, sendo, dentre elas, destacável a seguinte: “Considerada do ponto de vista da técnica legislativa, a cláusula geral constitui, portanto, uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente ‘aberta’, ‘fluida’ ou ‘vaga’, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, a qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, à vista do caso concreto, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja a concretização pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentarão a decisão, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da decisão, será viabilizada a ressistematização destes elementos originariamente extra-sistemáticos no interior do ordenamento jurídico.”. (MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 303). Assim, para evitar discussões linguísticas a respeito do uso do termo “cláusula geral”, utiliza-se a expressão “causa geral”, de forma simplificada e, tão somente, no intuito de nomear a hipótese de multa dotada da capacidade de atingir, de maneira macro, o âmbito da tutela jurídica do ilícito civil.

399 No plano processual, também se observa ampla possibilidade de aplicação de multa para assegurar obrigações

de fazer e não fazer, o que se presta à garantia da efetividade da jurisdição. Ao se pensar em uma multa civil nos moldes aqui propostos, preza-se pela mesma efetividade da jurisdição, só que, no âmbito processual, a ordem judicial a ser protegida vem antes da aplicação da multa, que somente tem espaço em caso de descumprimento do mandado. Noutro ângulo, na multa civil em idealização, a ilicitude ocorre em momento anterior à condução do caso à Justiça, de sorte que a sanção aplicada tem o intuito prospectivo de evitar a repetição do ilícito, demonstrando, assim, a desvantagem da conduta.

400 BRASIL. Lei. Nº 8.429/92. Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas

na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição

Alienação Parental (Lei nº 12.318/10), em seu artigo 6º, III401 . Considerando o maior detalhamento da matéria pela Lei nº 8.429/92, tem-se nela um melhor espelho para análise.

Da leitura do art. 12 da LIA, percebe-se que, no microssistema legal das improbidades, é possível cominar ao autor do ato ímprobo sanção indenizatória (ressarcimento ao erário) e, paralelamente, sanção de multa, que é prevista em causa aberta a ser concretizada em cada caso pelo julgador, responsável por, dentro das balizas legais, definir a incidência e intensidade da penalidade pecuniária.

Insta enfatizar que as sanções elencadas pela Lei nº 8.429/92 possuem natureza civil, conforme a jurisprudência402 e doutrina majoritárias, nesse caminho: “A natureza da multa civil é a de sanção civil (não penal) e não tem natureza indenizatória; a indenização, como vimos, consuma-se pela sanção de reparação integral do dano”403.

Note-se que, nos moldes da LIA, em seus artigos 9º, 10 e 11, tem-se um rol exemplificativo de condutas que podem ser enquadradas como ímprobas, no entanto, não se tem o completo fechamento da hipótese de incidência da multa civil, de sorte que ao julgador,

de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm>. Acesso em: 21 out. 2015.

401 _{BRASIL. Lei nº 12.318/10. Art. 6}o_{. Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que} dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

[...]; III - estipular multa ao alienador; [...].

402 É comum ler na jurisprudência a expressão multa civil para se referir à multa aplicada com base na LIA, o que

se exemplifica com o seguinte julgado: “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SANÇÃO APLICADA. DESPROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o tribunal a quo - soberano na apreciação da matéria fático-probatória - entendeu pela proporcionalidade da sanção aplicada (multa civil de cinco vezes o valor de seu salário na época do fato). 2. A reforma do acórdão recorrido, quanto à desproporcionalidade entre o ato praticado e a sanção aplicada, demandaria o reexame do substrato fático-probatório dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso especial, a teor do disposto na Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp: 97571 RS 2011/0228262-6, Relator: Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), Data de Julgamento: 10/03/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2015).

403 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit, p. 1194. Em mesmo sentido: “A Lei 8.429/1992 tem

aplicabilidade em âmbito nacional, salvo no tocante às normas de cunho eminentemente administrativo. Isto porque a referida norma trata de atos de improbidade e das respectivas sanções que têm natureza, primordialmente, cível ou política, bem como estabelece normas sobre processo judicial, cabendo à União legislar privativamente sobre essas matérias, na forma do art. 22, I, da CRFB/88”. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Método, 2013, p. 787).

diante da apreciação do caso concreto, compete a tarefa de ponderar a melhor resposta jurídica a ser dada.

Além de a hipótese de incidência ser deixada em aberto, o valor da multa, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429/92, possui ampla faixa de variação, tomando como base de cálculo, nos casos do art. 12, I e II da LIA, o valor do dano provocado, ou, na forma do inciso III do mesmo artigo, o valor da remuneração do agente.

Diante de tais aferições, é interessante notar que embora já tenha sido dito repetidas vezes que o Direito Civil pátrio possui sanções de natureza punitiva, agora, indo mais além, afirma-se que tal ramo do Direito, nas fronteiras brasileiras, elenca, no rol de suas sanções punitivas, exemplos de multas previstas tanto na forma de causa aberta, quanto fechada.

Exemplificando uma causa fechada de multa, tem-se a norma trazida pela Lei nº 13.058/2014, que adicionou o §6º ao art. 1.584 do CCB/02, nos seguintes termos: “Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia, pelo não atendimento da solicitação.”404; em sentido semelhante, é a norma disposta no art. 42, parágrafo único do CDC405. Por outro lado, ilustrando hipótese de causa aberta, tem-se a LIA e a Lei de Alienação Parental.

A marcante distinção entre os modelos de causa aberta e fechada de multa consiste no grau de maleabilidade que se tem na norma punitiva: na causa fechada, a hipótese de incidência possui base firme, e o seu consequente (a multa) pouca ou nenhuma possibilidade de variação; já na causa aberta, a hipótese de incidência é alargada de forma exemplificativa, e o consequente (multa) possui elevado potencial de adequação, viabilizando a modelagem da intensidade punitiva de forma condizente à hipótese de incidência aferida casuisticamente.

Salienta-se que a ausência de uma causa geral de multa no contexto do CCB/02406

404 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm>. Acesso em: 21

out. 2015.

405 BRASIL. CDC. Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem

será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

406 Refere-se aqui ao CCB/02 em razão de seu papel como norma mais abrangente na seara privada e, hoje,

competente ao regramento geral da responsabilidade civil, no entanto, eventual positivação de critérios punitivos em sede de indenização punitiva ou causa geral de multa civil pode perfeitamente ser realizada com a modificação de tal Código, ou mesmo com a criação de uma nova lei, que atuaria em paralelo com o CCB/02, revogando, se o caso for, as disposições contrárias, em homenagem ao critério temporal de resolução de conflito entre normas de mesma hierarquia. Sendo assim, embora se mencione a inexistência de causa geral de multa civil no CCB/02, em verdade se está querendo dizer que inexiste causa geral de multa no Direito Civil para fins de tutelar, em sentido geral, o combate ao ato ilícito civil. A opção em se referir ao CCB/02, e não ao Direito Civil como um todo, justifica-se na cautela de não desprestigiar microssistemas já dotados de razão punitiva autônoma, como é o caso da LIA, que, pelo critério da especialidade, permaneceria vigente mesmo na hipótese de positivação de uma causa

abre espaço para pontuais positivações de causas específicas e fechadas, que longe de abrangerem satisfatoriamente todas as hipóteses em que se vislumbra ato ilícito carente da devida tutela jurídica, somente são capazes de alcançar as suas limitadas hipóteses de incidência407.

Sendo assim, o que se propõe é que os critérios punitivos sejam positivados em um instituto autônomo de multa civil (similar ao que a LIA fez em seu específico microssistema408), em que a hipótese de incidência seja formulada em rol não taxativo, em combate a condutas ilícitas pautadas em situações de maior gravidade e que exijam correspondente ênfase retributiva, a ser completada pelo julgador no caso concreto, sempre com causa voltada ao ideal da prevenção.

O processo de criação de uma causa geral de multa civil, no contexto aqui proposto, lembra bem o que passou a própria sistemática de responsabilidade civil, que teve no Código Civil Francês de 1804 a positivação das ideias de Jean Domat, em consagração de uma causa geral de responsabilidade civil subjetiva, que repercutiu diretamente na construção das bases da responsabilidade civil pátria409.

Narrando o impacto da novidade trazida pelo Código Francês, Bruno Leonardo Câmara Carrá afirma:

Jean Louis Domat concluiu a monumental tarefa ao enunciar a cláusula geral sobre o dano. Apoiando-se nas lições dos jusnaturalistas, Domat definiu tanto o dano como seu ressarcimento em uma acepção larguíssima, contemplando toda e qualquer perda causada em decorrência de um fato humano, desde que preexistente a culpa. [...] O Código Francês de 1804 limitou-se a enunciar que todo e qualquer fato humano que causasse um dano a outro obrigava aquele pela culpa de quem ele foi ocasionado a repará-lo (art. 1.382). Através desse singelo expediente, o Code alterou a lógica até então prevalente de vincular um dano específico pela violação de um interesse jurídico também especialmente tipificado. [...] Não se exigia mais a descrição de cada ilicitude,

geral de multa civil, nos moldes neste trabalho propostos.

407 A exemplo, dentre outros, verificar artigos 939 e 940 do CCB/02 e o art. 42, parágrafo único do CDC. 408 É cediço que a LIA foi tomada como ponto de base para o desenvolvimento da ideia de causa geral de multa,

no entanto não se deve olvidar que tal lei é determinante de um microssistema, e não da regulamentação geral da sistemática civil. Assim, utilizou-se tal comparativo apenas porque, no contexto brasileiro, é o que mais próximo se possui em relação a noção de causa geral de multa civil em teorização, embora, repita-se, a multa prevista na LIA seja exclusiva para a tutela das improbidades.

409 Assim explica Caio Mario da Silva Pereira: “A teoria da responsabilidade civil no Código civil de 1916 é

totalmente subordinada ao Código de Napoleão. O art. 1382 deste último reza: ‘Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer’. E o art. 1383 estabelece: ‘Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa negligence ou par son imprudence’.” O art. 159 do Código Civil Brasileiro dispõe: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. – A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código”.” (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Código de Napoleão - influência nos sistemas jurídicos ocidentais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 32, p.1-14, 1989. Disponível em: < http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/1003>. Acesso em: 21 out. 2015).

como havia sido no passado. Dano finalmente passou a significar todo e qualquer dano, toda e qualquer lesão, todo e qualquer prejuízo. 410 _{(grifos do autor)}

Em sentido similar ao que fez o Código de Napoleão com a responsabilidade civil no sentido indenizatório, cogita-se, agora, a criação de uma causa geral de multa civil, de sorte a preservar os moldes tradicionais da indenização e, concomitantemente, positivar a ideologia punitiva civil em um instituto autônomo, mitigando, por conseguinte, a utilidade de serem criadas esparsas hipóteses fechadas de multas.

O modelo de causa aberta, inclusive, guarda maior adequação com o pressuposto de operabilidade, exposto por Miguel Reale como um dos pilares da estrutura do CCB/02, conforme se identifica na exposição de motivos da mencionada lei:

Tal compreensão dinâmica do que deva ser um Código implica uma atitude de natureza operacional, sem quebra do rigor conceitual, no sentido de se preferir sempre configurar os modelos jurídicos com amplitude de repertório, de modo a possibilitar a sua adaptação às esperadas mudanças sociais, graças ao trabalho criador da Hermenêutica, que nenhum jurista bem informado há de considerar tarefa passiva e subordinada. Daí o cuidado em salvaguardar, nas distintas partes do Código, o sentido plástico e operacional das normas, conforme inicialmente assente como pressuposto metodológico comum, fazendo-se, para tal fim, as modificações e acréscimos que o confronto dos textos revela. O que se tem em vista é, em suma, uma estrutura normativa concreta, isto é, destituída de qualquer apego a meros valores formais e abstratos. Esse objetivo de concretude impõe soluções que deixam margem ao juiz e à doutrina, com freqüente apelo a conceitos integradores da compreensão ética, tal como os de boa-fé, eqüidade, probidade, finalidade social do direito, equivalência de prestações etc., o que talvez não seja do agrado dos partidários de uma concepção mecânica ou naturalística do Direito, mas este é incompatível com leis rígidas de tipo físico-matemático. A “exigência de concreção” surge exatamente da contingência insuperável de permanente adequação dos modelos jurídicos aos fatos sociais “in fieri”.411

Assim, considerando a riqueza dos fatos sociais e em privilégio de um maior potencial de adequação da norma ao caso concreto, a conferência de um sentido plástico às normas civis enaltece a operabilidade, viabilizando uma melhor subsunção às especificidades fáticas.

Interessante notar que, na ausência de uma causa aberta de multa no CCB/02, a jurisprudência, valendo-se da elasticidade do processo de quantificação dos danos morais, encontrou uma forma de dar vazão ao anseio punitivo, através de critérios que se afastam da lógica meramente ressarcitória. Assim, com a ideia de uma causa geral de multa civil, elimina- se o interesse em construções jurisprudenciais tal como essa, haja vista que o intuito punitivo

410 CARRÁ, Bruno Leonardo Câmara. Op. cit, p. 153, 154.

411 Exposição de motivos do CCB/02. Disponível em: <

estará resguardado em um instituto civil próprio.

Nesse desiderato, salienta-se que a compilação dos critérios punitivos em um instituto autônomo permite que se regulamente a lógica punitiva hoje totalmente entregue à liberdade do Poder Judiciário, que, ao aplicar fator punitivo na indenização por danos morais, além de extrapolar os limites da responsabilidade civil, cria, sem respaldo legal, sanção punitiva, sem que haja uma prévia modelagem de tal instituto, em seus limites, hipótese de incidência e demais caracteres de um regime jurídico próprio.

Note-se que o modelo de causa aberta de multa civil busca o equilíbrio (conformidade funcional) entre o Poder Legislativo e o Judiciário: ao Legislativo cabendo a tarefa de delinear um modelo jurídico sobre o critério punitivo a ser seguido pelo Judiciário e a este competindo o papel de, diante do caso concreto, completar a norma legal, mediante a subsunção e adequação aos fatos, operando o importante papel de quantificação do valor da penalidade pecuniária, a partir da causa de prevenir, sem descurar, obviamente, do consequente punitivo que tal causa provocará.

Assim, propõe-se a positivação de uma causa geral de multa civil, para dar guarida aos critérios punitivos, de forma a adaptar o arcabouço de normas civis à recepção de um novo campo jurídico voltado ao específico tratamento de sua seara punitiva, em consolidação do que se ousa denominar Direito Civil Punitivo.