5. DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
5.2 Da Capacidade Tributária Ativa
Esclarecidos, preliminarmente, conceito e extensão do instituto da competência tributária, tem-se que este, em muito, distingue-se da figura da capacidade tributária ativa, a qual, por sua vez, refere-se aos mecanismos de que se vale a administração fazendária para tornar efetiva a prestação tributária.
Consoante lições de ROQUE ANTÔNIO CARRAZA criar tributos é legislar, arrecadá-los é administrar166.
É dizer, entende-se por capacidade tributária ativa a aptidão para ser titular do direito de exigir do sujeito passivo da relação jurídica tributária o cumprimento da competente prestação. Isso significa dizer que o exercício da capacidade tributária ativa não implica necessariamente competência, de modo que pode alguém ter a capacidade de arrecadar tributos, sem ter a de os instituir, como é o caso das autarquias e entes paraestatais.
Ocorre que o tema afeto à distinção entre capacidade tributária ativa e competência tributária ainda tem sido objeto de vastos debates, os quais serão analisados rapidamente no presente trabalho.
Dentre os argumentos objeto de controvérsia, cita-se a discussão que circunda a redação do artigo 119 do Código Tributário Nacional, segundo a qual “sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento”, é aquele que tem o direito de exigir a obrigação tributária imposta ao sujeito passivo, ou seja, é o credor, aquele que integra o pólo ativo da relação jurídica tributária.
165 HORVATH, Estevão; CARVALHO, Nelson Ferreira de. Tratado Internacional em Matéria Tributária, pode exonerar tributos estaduais? p.23.
166 CARRAZZA, Roque Antônio. Ob. Cit. p. 98.
A interpretação deste dispositivo ocupa duas correntes doutrinárias divergentes. A primeira, liderada por HUGO DE BRITO MACHADO, defende que somente as pessoas jurídicas de direito público dotadas de poder legislativo podem ser sujeitos ativos de uma obrigação tributária, senão vejamos:
Não há de se confundir a condição de sujeito ativo com a de destinatário do produto da arrecadação ou fiscalização de tributos, ou da execução de leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. Essas atribuições podem ser conferidas por uma pessoa jurídica de direito público a outra, mas isto não implica transferência de condição de sujeito ativo. (...) Às pessoas jurídicas de direito privado apenas podem ser atribuídas as funções ou encargos de arrecadar, o que não constitui delegação de competência (CTN, art. 7°).167
Conforme entendimento de ROQUE ANTONIO CARRAZZA, a parafiscalidade ocorre quando uma pessoa que não aquela que criou o tributo vem a arrecadá-lo para si168. Por seu turno, a sujeição ativa auxiliar ocorre quando o produto arrecadado é destinado aos cofres da pessoa política tributante, sendo este sujeito ativo auxiliar substituto “ex lege” do sujeito ativo.
Desta feita, na hipótese de o artigo 119 do CTN ser interpretado literalmente, verificar-se-ia uma restrição ensejadora de ilegalidade as cobranças de qualquer contribuição de natureza parafiscal e também nos casos de sujeição ativa auxiliar.
Do outro lado, há quem entenda que a caracterização do sujeito ativo da relação tributária independe de o sujeito titularizar o exercício da competência tributária ou não. É o que entende EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM, ao afirmar que o sujeito ativo “é a pessoa incumbida do direito subjetivo de promover a cobrança do tributo. Embora no mais das vezes o sujeito ativo seja a própria pessoa constitucional titular da competência tributária, nem sempre esta ocupa o pólo ativo da obrigação” 169.
PAULO DE BARROS CARVALHO reforça a supra citada tese asseverando que “o sujeito ativo é o titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária e, no
167 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 22ª ed. Fortaleza: Malheiros, 2003, p. 122-123.
168 CARRAZZA, Roque Antonio. Ob.cit. p. 329
169 JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Dicionário Jurídico Tributário. 03ª ed., São Paulo: Dialética, 2000, p. 188.
direito brasileiro, pode ser uma pessoa jurídica, pública ou privada, se bem que não vejamos empecilho técnico de que seja uma pessoa física.” 170.
Ainda, no tocante ao disposto no artigo 119 do CTN, o referido jurista é contundente ao afirmar que “Se nos ativéssemos à mensagem isolada desse preceptivo, teríamos de suprimir gama enorme de possíveis sujeitos ativos, circunscrevendo a titularidade do direito subjetivo de exigir os gravames tão-somente à pessoas jurídicas de direito público, portadoras de personalidade política”171.
E ainda, “que para alguns consubstancia uma ‘interpretação literal’, é algo precário enquanto não ingressar no concerto do sistema, enquanto seu sentido não entrar no jogo das significações do conjunto de que é parte”172 combatendo a chamada
“interpretação literal” na qual alguns autores se sustentam.
O ingresso no sistema, de que é tratado, tem relação a mandamentos constitucionais que permitem a transferência da capacidade ativa, dos que detém a capacidade legislativa (competência tributária), para outro ente público ou privado, físico ou jurídico.
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI simplifica a questão quando diz que:
O pólo ativo da relação jurídica intranormativa tributária - de regra - é singular. Nada impede, no entanto, que a lei determine que seja plural.
Desde que satisfeitas às condições da lei, poderá figurar a pessoa política detentora da competência impositiva, ladeada de, por exemplo uma autarquia a qual recebeu capacidade jurídica para esse fim. Ambas, assim, concomitantemente titulares do direito subjetivo de exigir a respectiva prestação.173
Por assim dizer, a capacidade tributária ativa diferencia-se da competência tributária, pois esta, nas palavras de ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA “é a possibilidade de criar, in abstracto, tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipóteses de incidência, seus sujeitos ativos, seus sujeitos passivos, suas bases de cálculo e suas
170 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário - Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2ª ed.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 149.
171 Idem., p. 149/150.
172 Idem., p. 149/150.
173 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento Tributário, 2ª ed., São Paulo: Max Limonad, 2001, p.
170.
alíquotas” 174, enquanto aquela, é decorrente de prévia autorização legal disposta a outrem de exigir do sujeito passivo o cumprimento de um dever jurídico tributário principal ou acessório.
Assim, o sujeito ativo pode ser dito como a pessoa jurídica de direito público, ou agente público175 que lhe faça as vezes, com personalidade jurídica para figurar no pólo ativo da relação jurídica tributária estabelecida, ou seja, todo aquele que possui capacidade tributária ativa, porém, nem todo que exerce a capacidade tributária possui competência tributária.