Do conceito de Competência

5.1 Do Conceito de Competência

Cumpre, inicialmente, consignar que a acepção do termo competência não se confunde com o significado da expressão “poder”. Isso porque, contrariamente aos efeitos próprios da competência, a figura do “poder” pressupõe o exercício de prerrogativas ilimitadas.

Todavia, há que se ressaltar que grande parte da doutrina tem defendido a não distinção entre os termos, em função do autoritarismo do Estado, ao se referir ao exercício do poder como aspecto da soberania estatal, o que não será objeto de profundas análises pelo presente

Nesse contexto, vale a transcrição dos ensinamentos de ALFREDO AUGUSTO BECKER:

A especialização das funções do Estado, leva-o à divisão do Poder. O Estado, utilizando o instrumental de suas regras jurídicas, cria, em si mesmo, órgãos para o exercício das funções específicas (ex.: Presidência da República, Ministério da Fazenda, Senado, Câmara dos Deputados, etc) e muitas vezes confere personalidade jurídica a estes órgãos (ex. Estados federados, Municípios, autarquias, etc).

Estes órgãos, com ou sem personalidade jurídica, exercem o Poder – não como um direito cujo uso lhes assiste – mas como um dos elementos essenciais aos quais eles (órgãos) devem sua existência. O órgão não é titular de um ´direito`ao Poder. O órgão, por sua própria natureza de órgão funcional do Ser Social (Estado), tem imediata e conaturalmente à sua existência, uma parcela do Poder: aquela que foi delimitada pelas regras jurídicas que criaram o órgão e disciplinaram a sua função específica. Essa parcela de Poder é a competência.

[...]

Com exceção de um único órgão, todos os demais órgãos são entidades jurídicas, com ou sem personalidade jurídica, criadas pelo Estado. O único órgão que não é jurídico (pois, por seu intermédio, o Estado criou a primeira regra jurídica ou primeiro sistema de regras jurídicas) e que exerce o Poder em toda a sua plenitude, sem qualquer limitação, é a assembléia constituinte e sua produção jurídica é a Constituição.

O Estado, por intermédio deste primeiro órgão não-jurídico, cria outros órgãos e como estes outros órgãos são criados com o instrumental daquelas regras jurídicas constitucionais, eles são necessariamente órgãos jurídicos e como tais regrados ou disciplinados por aquelas regras jurídicas. Estas regras jurídicas criando o órgão, atribuiram-lhe uma função específica e disciplinaram (limitaram) o exercício do Poder necessário à atuação dinâmica daquela função. Esta parcela de Poder que pode ser exercido pelo órgão dentro do campo de sua função, cujos limites foram regrados pelas regras jurídicas que o criaram, é a competência.

Nos Estados modernos, o órgão não-jurídico (assembléia constituinte) costuma criar diversos órgãos jurídicos cujas distintas funções podem ser reunidas em três gêneros: Legislativa, Executiva e Judiciária. É interessante notar que os órgãos jurídicos de função legislativa continuarão a ampliar e desenvolver aquele sistema original de regras jurídicas (Constituição) pela criação de novas regras jurídicas, porém estas novas regras jurídicas têm a sua juridicidade condicionada à competência do órgão jurídico criador.¹⁶⁰

Nesse compasso, oportuno destacar que, enquanto os cidadãos podem fazer tudo aquilo que não lhes é vedado pela lei – lato sensu – por força do princípio da legalidade as entidades de organização do Estado somente podem fazer aquilo que a Constituição lhes permite¹⁶¹.

No mesmo sentido, especificamente no âmbito tributário, a competência tributária pode ser entendida como parcela do poder conferido ao legislador pela Constituição Federal para criar tributos, inovando o ordenamento jurídico, razão pela qual é de natureza limitada.

Vale lembrar que é lição assente na doutrina pátria que a Constituição, via de regra, não cria tributos, mas tão-somente outorga competência ao legislador para fazê-lo, observados os limites impostos pela Carta Magna.

Corroborando tal entendimento, leciona LUCIANO AMARO:

A Constituição não cria tributos; ela outorga competência tributária, ou seja, atribui aptidão para criar tributos. [...] Por isso, a competência tributária implica competência para legislar inovando o ordenamento jurídico, criando o tributo ou modificando sua expressão qualitativa ou quantitativa, respeitados, evidentemente, os balizamentos postos na Constituição ou em outras

160 BECKER, Alfredo Augusto. Ob. cit. p. 209/211.

161 Art. 5º, II, da CF/88: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

normas que, nos termos de previsão constitucional, fixem os limites do campo possível de ser submetido à incidência pela lei criadora do tributo.¹⁶²

O estudo da competência tributária, tema exclusivamente constitucional na medida em que o assunto foi esgotado pelo constituinte, encontra-se jungido ao princípio da Federação, cujos entes políticos, detentores de autonomia, que não se confunde com soberania, detêm uma série de competências, dentre as quais a competência tributária, que se subordina às normas constitucionais, que, como é pacífico, são de grau superior às de natureza legal, que prevêem as concretas obrigações tributárias.

Outrossim, a expressão competência tributária pode ser definida como a capacidade, atribuída pela Constituição Federal, observadas as normas gerais de Direito Tributário, de instituir, cobrar e fiscalizar o tributo, compreendendo a competência legislativa, administrativa e judicante. Em outras palavras, é a parcela do poder de tributar conferida pela Constituição a cada ente político para criar tributos.

Para BETINA TREIGER GRUPENMACHER, o Poder Constituinte é, originariamente, titular do poder tributário, atribuindo-o às pessoas políticas de direito público, que passam a ser titulares da competência tributária, regrada e disciplinada pela Constituição¹⁶³.

ROQUE ANTÔNIO CARRAZA conceitua competência como a aptidão para criar, in abstrato, tributos descrevendo legislativamente suas hipóteses de incidência, seus sujeitos ativos, passivos e suas bases de cálculo e suas alíquotas¹⁶⁴. Referido autor entende que cada uma das pessoas políticas não possui poder tributário mas competência tributária. Por conseguinte, a Constituição não cria tributos, ela apenas atribui e distribui competência tributária, fixando também os limites ao seu exercício. Ao distribuí-la, o texto constitucional traça, de modo implícito, a hipótese de incidência dos vários tributos.

ESTEVÃO HORVATH e NELSON FERREIRA CARVALHO por sua vez, definem competência tributária como uma “moldura dentro da qual será desenhado o

162 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 97.

163 GRUPENMACHER, Betina Treiger.Tratados Internacionais em matéria tributária e ordem interna.

p. 54.

164 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. p. 97.

quadro de matérias que a Constituição atribui a cada ente da federação, ou seja, é o que resta depois de estabelecidos os contornos das atribuições explícitas e positivas e das regras negativas ou estabelecedoras da incompetência das pessoas políticas”¹⁶⁵.