E FICIÊNCIA D INÂMICA E M ERCADOS DE T ECNOLOGIA E I NOVAÇÃO

3.2. A C RESCENTE I MPORTÂNCIA DA I NOVAÇÃO T ECNOLÓGICA PARA O D EBATE A TUAL

3.2.3. E FICIÊNCIA D INÂMICA E M ERCADOS DE T ECNOLOGIA E I NOVAÇÃO

Atualmente, as diretivas para licenciamento de Propriedade Intelectual emitidas pelo Departament of Justice e pela Federal Trade Comission reconhecem que uma determinada conduta ou estrutura podem afetar o preço ou o nível de oferta em três tipos de mercado302: o mercado de bens e serviços existentes, o mercado tecnológico, consistente de propriedade intelectual passível de ser licenciada e de suas substitutas próximas e os mercados de inovação, consistentes de pesquisa e desenvolvimento dirigidos, particularmente, a produtos e processos novos e aprimorados e de seus substitutos próximos (tomorrow's products)303.

301_{“(...) Not only do monopolists have a diminshed incentive for engaging in research themselves, but}

monopolists can also increase their profit by discouraging innovation by rivals and raising rivals' costs. It was, in my judgement, corretly argued that Microsoft did exactly this. In fact, one of the charges brought against Microsoft in on state was not only that Microsoft's behaviour raised prices, but that it actually also slowed down innovation. That argument was also an important part of the European Union's case against Microsoft. In particular, as Microsoft repeatedly demonstrated its abillity to leverage its monopoly power in PC operating systems maintained through IPR) into other arenas (by, for instance, squashing rival innovators like Netscape), it discouraged innovation further. Innovators knew that if they produced a product of sufficient import to attract Microsoft's attention, they would lose the battle with this giant”. (STIGLITZ, Joseph E. Economic Foundations of Intellectual Property Rights, Duke Law Journal, Vol. 57, No. 6, Apr., 2008, pgs. 1693-1724, Published by: Duke University School of Law).

302

A distinção entre estes três mercados foi primeiro observada por WILLIAM F.BAXTER. “The Definition and Measurement of Market Power in Industries Characterized by Rapidly Developing and Changing Technolgies”, 1984, 53 Antitrust Law Jorunal 717

131

Os conceitos de Mercados de Tecnologia e de Inovação servem como ferramentas analíticas para evitar alterações de preço ou no nível de oferta de bens e de serviços304.

De acordo com as diretivas das autoridades reguladoras norte-americanas, mercados de tecnologia consistem de direitos de propriedade intelectual a serem licenciados, bem como de tecnologias ou bens que são substitutos próximos, de modo a limitar o exercício do poder de mercado (leia-se: poder no mercado referente àquela tecnologia passível de ser licenciada).

O conceito é aplicado quando direitos de Propriedade Intelectual são comercializados separadamente dos produtos nos quais eles são usados – isto é, a tecnologia é o próprio insumo, que é integrado tanto em um produto como em um processo produtivo. É o caso, por exemplo, de uma empresa no mercado a jusante que não é verticalmente integrada para a produção e comercialização de produtos no mercado a montante305.

O conceito também é referido no bloco de isenções da União Europeia ao Regulamento de Acordos de Transferência de Tecnologia e suas diretivas306.

Uma vez delineado o mercado de tecnologia relevante, tanto a Comissão Europeia como as Agências norte-americanas aplicam o teste SSNIP - Small but Significant and Non-transitory Increase in Price. Este teste visa identificar o menor grupo de tecnologias e bens sobre os quais um suposto monopolista exerce provável poder de mercado, por meio da imposição de um pequeno, mas significativo e não-transitório, aumento de “preço” (isto é, aumento de royalties) da ordem de 5-10%.

O conceito de mercados de inovação permite às autoridades reguladoras da concorrência analisar os efeitos de uma prática anticompetitiva sobre esforços de pesquisa e desenvolvimento e, finalmente, futuros mercados de produtos.

GILBERT e SUNSHINE criaram um processo de cinco passos para identificar mercados de inovação: (i) deve-se identificar quais as atividades em P&D de firmas que estejam em processo que possam se sobrepor; (ii) deve-se localizar eventuais fontes alternativas de P&D; (iii) deve-se avaliar a concorrência real e potencial a partir de

304

LIANOS, Ioannis & DREYFUSS, Rochelle C., “New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law - A View from Europe and the United States”, CLES Working Paper Series, 4/2013

305_L

IANOS, Ioannis & DREYFUSS, Rochelle C., “New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law - A View from Europe and the United States”, CLES Working Paper Series, 4/2013

306_{Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements (n 106) §§}

132

produtos no mercado a jusante que poderiam remover os incentivos para um hipotético monopolista em P&D aumentar o preço ou reduzir a oferta; (iv) deve-se analisar efeitos competitivos potenciais sobre o investimento em P&D que poderiam resultar do aumento de concentração provocado pela conduta; (v) finalmente, deve-se analisar quaisquer possíveis eficiências resultantes da conduta, com potencial de aumentar o nível de oferta e reduzir o preço no mercado de inovação em análise, com a finalidade de determinar se tais eficiências seriam suficientes para contrabalancear eventuais efeitos anticoncorrenciais307.

O conceito, no entanto, foi objeto de críticas, primeiramente, porque a P&D seria apenas um insumo à produção de bens e serviços, ao passo que a análise do direito de concorrência deveria se centrar no real fornecimento de futuros bens e serviços. Além disso, alega-se que as fontes de P&D podem ser de difícil identificação, na medida em que a inovação pode se originar a partir de lugares inesperados.

Finalmente, a teoria econômica não forneceria suporte empírico para a premissa de que uma diminuição no número de empresas envolvidas em P&D afetaria negativamente a inovação (relação entre estrutura de mercado e inovação), na medida em que a eliminação de gastos redundantes, a redução de custos e a possibilidade de a empresa capturar por completo os resultados do programa de P&D poderiam acelerar o processo de inovação, principalmente levando-se em conta a hipótese Schumpeteriana308.

Reconhecendo que acordos de licença podem afetar o desenvolvimento de bens ainda não existentes, as diretivas do Departament of Justice e da Federal Trade Comission reconhecem que tal impacto deverá ser analisado tanto como um efeito anticoncorrencial específico no mercado relevante de bens ou tecnologia como um efeito anticoncorrencial em um mercado específico de inovação309.

O conceito somente será usado quando a capacidade de realizar pesquisa e desenvolvimento no mercado relevante puder ser associada com ativos específicos ou características peculiares das empresas.

307_G

ILBERT and SUNSHINE, “Innovation Markets and Competition Analysis: EU Competition Law and US Antitrust Law” (Edward Elgar 2006).

308

LIANOS, Ioannis & DREYFUSS, Rochelle C., "New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law - A View from Europe and the United States”, CLES Working Paper Series, 4/2013

133

As autoridades levarão em conta os dados de mercado ou evidências de compradores e demais participantes do mercado sobre a importância concorrencial dos players no mercado de inovação310.

As diretivas europeias, por outro lado, conferem maior ênfase ao conceito de mercados de tecnologia do que ao de mercados de inovação.

A Comissão reconhece que os acordos de licença podem afetar mercados de inovação, mas, ao analisar tais efeitos, costuma limitar-se ao exame do impacto do acordo na concorrência quanto às tecnologias e produtos já existentes. Apenas em um número limitado de casos é que a Comissão considera útil ou necessário definir os mercados de inovação, o que ocorre, por exemplo, em casos em que se entende que um determinado acordo é realmente capaz de afetar a criação de novos produtos e é possível identificar, já em um estágio muito precoce, polos de pesquisa e desenvolvimento – casos estes em que o objeto da análise recai sobre se, com o acordo, restará um número suficiente de polos de pesquisa e desenvolvimento, a fim que a concorrência em inovação seja preservada311.

O próprio CADE já se utilizou do conceito de mercados de inovação, ao analisar o ato de concentração envolvendo a Monsanto do Brasil Ltda. e a Syngenta Seeds Ltda312.

Na oportunidade, o órgão analisou contrato de licenciamento de tecnologia celebrado entre ambas as empresas, mais especificamente, uma cláusula de exclusividade dos resultados de melhoramentos ou de evoluções sobre o ativo licenciado (conhecimento tecnológico). O CADE concluiu que a cláusula em questão teria efeito anticoncorrencial não no mercado relevante dos produtos (milho e outros), mas, sim, no mercado de inovação, pois a Syngenta estaria impossibilitada de se aproveitar dos resultados da

310_L

311

312_{AC 08012.000311/2007-26. Veja-se o seguinte trecho do voto do Conselheiro Abraham Sicsú: “As}

análises tradicionais de concentração focam na participação de mercado e na habilidade de uma companhia manipular preços, o que resulta em modelo estático de competição. O mercado de biotecnologia não gera produtos homogêneos., já que é indústria dinâmica caracterizada por altos investimentos em P&D na tentativa de diferenciar e melhorar os produtos. As análises antitruste devem focar-se então no conceito de mercados de inovação (innovation markets), o qual foi desenvolvido para lidar com questões antitruste focadas em P&D, na qual a definição de produto não era aplicável. A discussão antitruste se desloca da capacidade de as empresas manipularem o preço para o incentivo do monopolista hipotético de retardar o andamento de pesquisa e desenvolvimento e assim deixar de difundir o avanço tecnológico”.

134

inovação, colocando a Monsanto em posição de única detentora dos melhoramentos do produto313.

No documento Interface entre a proteção à propriedade intelectual e o direito de concorrência... (páginas 130-134)