A NÁLISE D INÂMICA NO C ONTEXTO DE C ONTROLE DE A TOS DE C ONCENTRAÇÃO

CONCENTRAÇÃO HORIZONTAIS

Por uma clara influência das teses Schumpeterianas, o antitruste também passa a incorporar eficiências dinâmicas no controle de fusões. Eficiência dinâmica depende da existência de incentivos e capacidade de aumentar a produtividade e investir em inovação ao longo do tempo, o que, no longo prazo, poderá produzir bens melhores e mais baratos, ou novos produtos que garantam aos consumidores um grau de satisfação maior do que as escolhas disponíveis anteriormente.

Eficiência Dinâmica também é referida como a capacidade de uma empresa, indústria ou economia de explorar seu potencial para, inovar desenvolver novas tecnologias e, assim, expandir sua fronteira produtiva314.

No antitruste americano há uma maior flexibilidade para se reconhecer eficiências compensatórias, ao passo que no Direito Europeu – historicamente – tal possibilidade sempre foi muito mais restrita, o que – no entanto – vem se modificando na última década devido ao já abordado More Economic Approach. De acordo com as diretivas europeias, as alegações de eficiência devem ser “substanciais”, “verificáveis”, “precisas” e “convincentes”, e devem ser quantificadas quando houver “razoável possibilidade” para tanto315.

Além disso, tem-se a exigência de prova de que os ganhos em eficiência serão repassados aos consumidores, cuja posição não pode jamais se tornar pior do que a que existia no momento anterior à fusão. Some-se, ainda, a exigência de causalidade, ou seja, as eficiências devem advir da fusão e não de outros fatores, o que levanta também a

313 _B

RANCHER, Paulo, “Direito da Concorrência e Propriedade Intelectual – Da Inovação Tecnológica ao Abuso de Poder”, Editora Singular, São Paulo, 2010, pg. 87

314 _A

NDREJ Fatur, “EU Competition Law and the Information and Communication Technology Network Industries” (Hart Publishing 2012). Sobre eficiência dinâmica ver também: DE SOTO, Jesús Huerta, “The Theory of Dynamic Efficiency” (Routledge 2009).

315 _{Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of}

135

questão sobre a existência de alternativas menos restritivas à concorrência que sejam capazes de alcançar o mesmo ganho em eficiência dinâmica316.

Vale ressaltar que o ônus da prova recai sobre os réus, havendo dificuldade considerável de se demonstrar tais requisitos na prática – sobretudo, quando os ganhos em eficiência serão criados pelo esforço adicional em inovação, cujos efeitos, em maior parte, somente se verificarão no futuro317.

É de se observar que nem as diretivas europeias sobre Transferência de Tecnologia nem as diretivas das autoridades norte-americanas sobre licenciamento de Propriedade Intelectual fornecem parâmetros sobre como o trade-off entre eficiências estáticas e dinâmicas deverá ser feito na prática.

Essa análise é complicada, pois, segundo NATHAN ROSENBERG:

“os aperfeiçoamentos tecnológicos não penetram a estrutura econômica somente pela entrada principal, como quando assumem a forma extremamente visível de grandes saltos tecnológicos patenteáveis, mas também utilizam inúmeras entradas menos visíveis nos fundos e pelos lados, onde sua chegada é discreta, não anunciada, não observada, e não celebrada.

A mensuração – e mesmo a percepção do retorno econômico da inovação tecnológica tem sido obscurecida pelas dificuldades envolvidas na completa identificação do crescimento de produtividade associado a uma dada inovação. Um aspecto crítico dessas dificuldades parece ser a prevalência, nas economias industrializadas modernas, de um tipo especial de economia externa. Especificamente muitos dos benefícios do aumento de produtividade decorrente de uma inovação são auferidos em setores de produção distintos daquele setor no qual foi realizada a inovação. Em vista disso, uma completa contabilização dos benefícios da inovação precisa incluir um exame das relações intersetoriais. Isso se deve ao fato de que o desenvolvimento industrial sob uma tecnologia dinâmica leva a padrões especialização inteiramente novos, por empresa e por setor produtivo, de modo que torna impossível compartimentalizar as consequências da inovação tecnológica318”.

316 _{EU Commission’s Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty [now Article 101 TFEU]}

to technology transfer agreements

317

Sobre isso, ver FACKELMANN, Christian R, “Dynamic Efficiency Considerations in EC Merger Control. An Intractable Subject or a Promising Chance for Innovation?’, Oxford Centre for Competition Law and Policy, Working Paper No. L-09/06, pgs. 23-32. Para FACKELMANN, “a quantificação de eficiências

dinâmicas aparece além das possibilidades da análise econômica, restando sem aplicabilidade prática”

(tradução livre). Mesmo que a análise das eficiências dinâmicas seja puramente qualitativa, as diretivas europeias exigem que as empresas forneçam prova de um “impacto positivo claramente identificável sobre

os consumidores, e não um impacto positivo meramente marginal”, elevando - assim - os parâmetros de

prova para as partes. LIANOS, Ioannis & DREYFUSS, Rochelle C., “New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition Law - A View from Europe and the United States”, CLES Working Paper Series, 4/2013 (tradução livre)

318 _R

OSENBERG, Nathan, “Por dentro da Caixa-Preta - Tecnologia e Economia”, Trad. José Emílio Maiorino. Editora da Unicamp, 2006, p. 97.

136

Em vista de tais dificuldades, as diretivas adotam uma abordagem baseada em premissas gerais, presumindo a existência de eficiências dinâmicas se o acordo de licença se enquadrar em um dos dois safe harbours do regulamento (indicadores estruturais, tais como market shares ou o número disponível de tecnologias).

Nos Estados Unidos, a versão mais recente das diretivas sobre fusões horizontais inclui uma seção sobre inovação e variação de produtos, a qual incorpora a concorrência dinâmica na análise de efeitos anticoncorrenciais. Há o reconhecimento de que “a concorrência estimula as empresas a inovar” e que as autoridades deverão intervir se “houver probabilidade de que uma fusão venha a reduzir os esforços de uma empresa em inovação abaixo do nível que se verificaria na ausência da fusão319.”

Os efeitos sobre a inovação podem tomar formas diversas, tais como um incentivo reduzido para continuar o desenvolvimento de um produto existente ou para iniciar o desenvolvimento de novos produtos. A respeito das eficiências dinâmicas, as diretivas observam que “ao avaliar os efeitos de uma fusão sobre a inovação, as agências consideram a capacidade da firma resultante da fusão de conduzir pesquisa e desenvolvimento de forma mais efetiva”, particularmente, se isso puder estimular a inovação sem afetar o preço no curto prazo320.

Por outro lado, também é reconhecido que “as agências deverão considerar a capacidade de uma firma em fusão de se apropriar de uma fração maior dos benefícios resultantes de suas inovações”, incluindo licenciamento e condições de Propriedade Intelectual que “afetem a capacidade de uma empresa de se apropriar dos benefícios de sua inovação321”.

Embora as diretivas confiram maior peso à análise de curto prazo é também ressalvado que “economias em custos de pesquisa e desenvolvimento podem não ser passíveis de serem conhecidas, mesmo quando substanciais, porque elas são difíceis de se verificar ou podem ser, na verdade, o resultado de reduções anticompetitivas nas atividades em inovação322”.

319

US DOJ & FTC Horizontal Merger Guidelines (2010), disponível em <http://www.ftc.gov/os/2010/08/100819hmg.pdf> Section 6.4. (tradução livre)

320 _{US DOJ & FTC Horizontal Merger Guidelines (2010), disponível em}

<http://www.ftc.gov/os/2010/08/100819hmg.pdf> Section 6.4. (tradução livre)

321

US DOJ & FTC Horizontal Merger Guidelines (2010), disponível em <http://www.ftc.gov/os/2010/08/100819hmg.pdf> Section 6.4. (tradução livre)

322 _{US DOJ & FTC Horizontal Merger Guidelines (2010), disponível em}

137

KATZ e SHELANSKI recomendam que as agências desenvolvam guidelines para fazer inferências da potencial concorrência no mercado analisado com base em evidências de inovações em curso. Além disso, recomendam os autores que as agências desenvolvam expertise que permita investigações caso a caso, baseadas em fatos, para avaliar os efeitos em bem-estar nos casos em que a inovação esteja em jogo. Com isso, afirmam que as agências devem reconhecer que a inovação depende mais de investigações de fatos concretos específicos para um determinado caso e menos de presunções sistemáticas comumente aplicadas nas análises323.

No Brasil, a análise de eficiências vem ganhando importância na avaliação dos atos de concentração nos últimos anos. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, entretanto, tem sido conservador na aceitação de argumentos baseados em ganhos de eficiência, ficando o debate restrito às eficiências estáticas, produtivas e alocativas. Não há, até o momento, precedentes que enfrentaram, explicitamente, alegações de eficiências dinâmicas324.

A própria Lei, contudo, reconhece expressamente a possibilidade de seu conhecimento para fins de, excepcionalmente, justificar atos de concentração (vide art. 88 da Lei 12.529/2011, §6º, inciso I, alíneas b e c325.

Note-se, porém, que o direito concorrencial brasileiro exige que a restrição imposta à concorrência seja aquela “estritamente necessária” para atingir tais eficiências (§6º) – ou seja, tem-se uma exigência de causalidade. Além disso, há necessidade de se provar o repasse, aos consumidores, de parte relevante dos ganhos em eficiência dinâmica alcançados. Logo, o direito brasileiro desloca a análise para as evidências no caso concreto, afastada uma primazia, a priori, da eficiência dinâmica sobre a eficiência estática (concorrência de preço e nível de oferta), em sacrifício do interesse dos consumidores.

323

Apud GEOFFROY, Ricardo Corrêa, "Eficiências Econômicas em Atos de Concentração: Rumo à Incorporação das Eficiências Dinâmicas", pg. 109, V Prêmio SEAE, 2010

324 _G

EOFFROY, Ricardo Corrêa, "Eficiências Econômicas em Atos de Concentração: Rumo à Incorporação das Eficiências Dinâmicas", pg. 109, V Prêmio SEAE, 2010

325

Lei nº 12.529/2011:

“Art. 88. (…)

§5º - Serão proibidos atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no §6º deste artigo.

§6º - Os atos a que se refere o §5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

I – Cumulada ou alternativamente:

d) Aumentar a produtividade ou a competitividade; e) Melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

f) Propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

138