D EVE SE A PLICAR UMA “T EORIA DA D ECISÃO ” NA A NÁLISE DE C ONDUTAS COM

POTENCIAL IMPACTO SOBRE A INOVAÇÃO TECNOLÓGICA?

Baseados em uma releitura de SCHUMPETER, alguns teóricos, por vezes,

autodenominados de Neo-Chicago defendem o argumento de que os setores de alta tecnologia seriam tão dinâmicos que cartéis e monopólios teriam vida curta. Eles seriam afastados de forma mais breve e eficiente pelas próprias forças de mercado, tais como uma nova entrada, do que pela ação de um “bando de burocratas”. Além disso, a regulamentação governamental teria uma probabilidade maior de cometer erros, com efeitos mais negativos e duradouros do que as próprias falhas de mercado343.

Tal linha de pensamento defende que o legislador deveria produzir regras que minimizassem os custos esperados de erros na análise antitruste, bem como tornassem a aplicação do antitruste mais previsível para as empresas344.

Em nome da previsibilidade e da segurança jurídica, tal linha de pensamento defende a incorporação de uma Teoria da Decisão pelo antitruste345.

A Teoria da Decisão preconizada por estes autores seria aplicada em dois estágios. O primeiro estágio consistiria em utilizar-se da teoria econômica e das evidências do caso para “analisar o custo e probabilidade de erros decorrentes de condenar-se práticas fomentadoras do bem estar ou de ratificar práticas que venham a prejudicá-lo”.

342

PITOFSKY, Robert, “Challenges of the New Economy: Issues at the Intersection of Antitrust and Intellectual Property”, Antitrust L.J. 913, 2000-2001.

343 _E

ASTERBROOK, Frank H., “The Limits of Antitrust, 63, Tex. L. Rev. 1, 15, 184): “The economic system

corrects monopoly more readily than it corrects judicial errors. There is no automatic way to expunge mistaken decisions of the Supreme Court. A practice once condemned is likely to stay condemned, no matter its benefits.”

344 _E

VANS ,David S.; PADILLA,A. Jorge, “Designing Antitrust Rules for Assessing Unilateral, Practices: A

Neo-Chicago Approach”, The University of Chicago Law Review, Vol. 72, n. 1, Symposium: Antitrust,

Winter, 2005, pgs. 73-98

345 _L

IANOS, Ioannis e DREYFUSS, Rochelle, “New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights With Competition Law - A View from Europe and the United States”, CLES Working Paper Series, Abril, 2013.

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O segundo estágio implicaria “selecionar, de um leque de padrões variando de legalidade per si para ilegalidade per si, incluindo a rule of reason, a regra jurídica que minimizasse os custos esperados da intervenção, levando em conta a possibilidade de erro jurídico”.

ROBERT PITOFSKY, no entanto, discorda da generalização da Teoria da Decisão baseada nos custos de eventuais erros judiciais, porque este raciocínio subestimaria os custos da manutenção de monopólios duradouros, mesmo nos setores de alta tecnologia, bem como não levaria em conta fatores peculiares de cada mercado, como as barreiras a entrada346.

Efetivamente, barreiras à entrada, tais como as existentes nos setores de alta tecnologia, podem garantir vantagens por décadas, não sendo possível presumir que as forças de mercado, ou a superação tecnológica, fatalmente dissiparão tais vantagens em um prazo razoável – ao contrário do que leva a crer a Teoria da Decisão defendida pela linha Neo-Chicago descrita no início deste tópico347.

De fato, levando-se em conta a factualidade da competição schumpeteriana (concorrência de superação tecnológica) e as características inerentes aos mercados de alta tecnologia, contestamos a aplicação de uma Teoria da Decisão baseada nos custos do erro de uma intervenção estatal.

A tentativa da Teoria dos Custos do Erro é fazer com que as decisões judiciais estejam adstritas a um determinado método, que, sob a roupagem de uma abordagem pretensamente evolucionista/schumpeteriana, nada mais faz do que estabelecer – na prática – um formalismo jurídico, totalmente clivado da realidade.

Este raciocínio, em última instância, baseia-se em uma generalização forçada348, que – por sinal – não se justifica à luz dos dados empíricos, uma vez que, como vimos, jamais os estudos empíricos validaram tal relação positiva entre concentração de mercado e inovação presumida por SCHUMPETER – ao menos não a ponto de validar uma regra aplicável a todo e qualquer mercado. Assim, a premissa de que os custos do impacto negativo de uma intervenção estatal sobre inovação seriam maiores do que a não intervenção está baseada em uma fórmula claramente parcial (pois são igualmente desconhecidos os custos sociais da propagação de monopólios).

346 _P

ITOFSKY, Robert, “Challenges of the New Economy: Issues at the Intersection of Antitrust and Intellectual Property”, Antitrust L.J. 913, 2000-2001.

347 _P

ITOFSKY, Robert, “Challenges of the New Economy: Issues at the Intersection of Antitrust and Intellectual Property”, Antitrust L.J. 913, 2000-2001.

348 _L

IANOS, Ioannis e DREYFUSS, Rochelle, “New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights With Competition Law - A View from Europe and the United States”, CLES Working Paper Series, Abril, 2013.

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Trata-se, portanto, de raciocínio calcado em um nítido formalismo e que tem o efeito prático de conceder verdadeiros “cheques em branco” para que as autoridades antitruste possam validar, sumariamente, atos que, em tese, poderiam representar ofensas à concorrência349.

O uso que defendemos da economia na análise de potenciais efeitos anticoncorrenciais é um uso pleno – considerando as diversas abordagens possíveis, e sem se restringir a uma determinada teoria/fórmula que não leve em conta os aspectos dinâmicos, como o comportamento estratégico, bem como outros componentes empíricos350.

Nossa posição, assim, aproxima-se daquela defendida por JANUSZ ORDOVER, que

conceitua a existência de dois mercados diferentes: o mercado upstream, composto por ideias, informações e conhecimento, e o mercado downstream, representado efetivamente por produtos e serviços. Tais mercados estariam conectados – na argumentação de ORDOVER – temporal e intertemporalmente, “no sentido de que eventos econômicos (como

a intensidade de competição) que ocorrem no mercado upstream têm um impacto prospectivo na competição e na eficiência alocativa no mercado downstream”.

Assim, sugere o autor que a análise dos efeitos dessas práticas e instituições se dê na forma de uma regra da razão estruturada, que analisaria participações de mercado, níveis de concentração e barreiras à entrada em ambos os níveis dessa cadeia vertical temporal.

Nesse contexto, são necessárias análises pormenorizadas dos diferentes setores da indústria, seus respectivos processos competitivos dinâmicos e a forma como tais processos se estruturam ao longo da referida cadeia vertical temporal, que permitem encaixar adequadamente uma específica manifestação contratual, tomando-a de maneira menos alienada, como parte de uma totalidade ordenada, e não manifestação particularizada e arbitrária em um mundo sem hierarquia, poderes ou derivações do passado351.

De tal modo, como já afirmamos anteriormente, a análise antitruste deve deslocar- se de presunções generalizantes da benignidade de determinadas condutas –

349 _A

NDRADE, José Maria Arruda de “Economização do Direito Concorrencial e Positivismo Jurídico – Entre Teoria da Decisão e Teoria das Provas, São Paulo, 2012, pg. 176 (Tese de Livre-Docência)

350

ANDRADE, José Maria Arruda de “Economização do Direito Concorrencial e Positivismo Jurídico – Entre Teoria da Decisão e Teoria das Provas, São Paulo, 2012, pg. 176 (Tese de Livre-Docência)

351 _O

RDOVER, J.A. “Economic Foundations and Considerations in Protecting Industrial and Intellectual Property” (1984), 53(3) Antitrust Law Journal 503

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principalmente, quando ausente qualquer previsão legal expressa nesse sentido – devendo a análise centrar-se no exame criterioso das evidências de efeitos competitivos e anticompetitivos de cada conduta no caso concreto (Teoria da Prova).