C ONCLUSÃO SOBRE AS E SPÉCIES DE P ROPRIEDADE I NTELECTUAL D ELIMITAÇÃO DE

Tendo em vista tal cenário dinâmico, também, para efeito de definição do escopo do presente trabalho, não poderíamos analisar – por questão de espaço – todas as espécies de Propriedade Intelectual acima expostas, considerando que cada uma delas suscita diferentes problemas no que se refere à concorrência.

Para fins de delimitação do escopo, porém, nos dedicaremos ao grupo das criações industriais, pois, no que se refere às espécies aí alocadas, a associação a uma produção para fins de mercado – e, consequentemente, a relação com a concorrência – emerge de forma mais clara.

Quanto aos sinais distintivos, em especial quanto às marcas, deve ser reconhecido que tais direitos também se relacionam ao mercado e que, assim, deles também emanam efeitos concorrenciais.

68

Some-se a isso os direitos sui generis que também têm um claro uso na indústria, como os circuitos integrados e, também, os cultivares – considerando-se a atual importância da agroindústria.

Entretanto, considerando que o campo das criações industriais é ainda muito vasto, ainda há necessidade de maior delimitação. Sendo assim, excluiremos do escopo os segredos industriais, porque, nesta categoria, não está presente o problema de um direito de exclusividade, potencial causador de preocupações concorrenciais. Tais direitos tutelam, em verdade, uma exigência de lealdade na competição. As informações sob segredo não estão protegidas de acesso dos concorrentes, porém, este acesso deve se dar por meios leais.

Em resumo, trataremos das patentes e modelos de utilidade, do desenho industrial, dos programas de computador, das marcas, dos circuitos integrados e das cultivares.

69

C

2

–

H

I

D

A

(D

C

)

P

I

“Legal rights are intellectual creations. They reflect the world view of the people who make and defend them. To know a culture's legal rights is to know something about the things its people believe are important145”.[Herbert J.

Hovenkamp]

Se olharmos para a história do debate envolvendo concorrência e Propriedade Intelectual, veremos que – especificamente nos Estados Unidos – a dicotomia entre a Propriedade Intelectual e o Direito Antitruste pendeu, em alguns momentos, em favor da Propriedade Intelectual, e, em outros, em favor da concorrência – tendo alcançado extremos para os dois polos.

Como já adiantado, no que se refere à concorrência, tanto a legislação como a jurisprudência americanas foram influenciadas pelas diferentes teorias econômicas que foram prevalecendo ao longo do tempo – variando de acordo com abordagens mais evolucionárias ou mais intencionais. Ao se referir à livre concorrência, a referência pode ser à liberdade contra o intervencionismo estatal (abordagem evolucionária), ou contra o próprio poder de mercado (abordagem intencional) – sendo que a escola da Chicago se aproximava mais da primeira visão, ao passo que Harvard aproximou-se mais da segunda. Seguindo essas duas influências fundamentais, o Direito Antitruste americano foi desde a proibição per si (Harvard) a uma aplicação mais branda do Antitruste, com base na Rule of Reason (Chicago)146.

No plano jurídico, esse antagonismo também se refletiu entre dois desejos conflitantes: preservar a concorrência e garantir a máxima liberdade na exploração dos direitos individuais de propriedade. Nos momentos em que a Propriedade Intelectual prevaleceu sobre a Concorrência, o apelo retórico era maior aos Direitos Individuais à propriedade e à liberdade contratual, ao passo que, nos momentos em que se queria privilegiar a concorrência, a tendência era tratar a proteção dada à PI como um monopólio – contrário, portanto, aos princípios de uma economia de livre mercado.

145

HOVENKAMP, Herbert J. “The Political Economy of Substantive Due Process”, 40 Stanford Law Review 379 (1988)

146 _G

IOCOLI, Nicola, in “Competition vs. Property Rights: American Antitrust law, the Freiburg School and the early years of European competition policy”, 2008, Online at http://mpra.ub.uni-muenchen.de/33807/

70

Para os pensadores da escola de Freiburg – que, como veremos, influenciaram fortemente o Direito Concorrencial da atual União Europeia – as ambiguidades do Antitruste americano se deviam ao fato de que, naquele país, o Antitruste esteve totalmente descolado de uma constituição econômica.

Escrevendo em período contemporâneo, NICOLA GIOCOLI torna esta crítica mais extensiva, ao afirmar que, sem uma definição clara dos princípios constitutivos por trás do Direito Concorrencial, qualquer legislação acabaria por se defrontar com a dicotomia entre concorrência e propriedade147.

No roteiro de estudos que se desenrolarão no Capítulo 2, é indispensável dedicar atenção ao desenvolvimento do tema nos Estados Unidos da América, que aparece com uma importância óbvia no debate – pois, como se sabe, a primeira legislação voltada a proteger a concorrência foi editada naquele país (o famoso Sherman Act, de 1890).

Depois, analisaremos a experiência europeia – marcada, como já dito, por uma influência de ideias ordoliberais, da escola de Freiburg, na Alemanha. É notório que ambos direitos influenciaram fortemente o nosso Direito Concorrencial.

Ao final dessa dissertação, procuraremos identificar um quadro de trabalho brasileiro para a solução dos eventuais conflitos envolvendo a Propriedade Intelectual e o Direito Concorrencial.

Não se tratará, porém, de um trabalho de Direito Comparado, pois o objetivo final pretendido não é comparar sistemas, mas – sim – contextualizar o influxo de argumentos jurídicos e econômicos de origem estrangeira que vêm aparecendo cada vez mais em trabalhos acadêmicos e em decisões proferidas pelos tribunais pátrios e pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – muitas vezes, a despeito de um exame mais criterioso de validade à luz do direito positivo brasileiro.

147

“.Ordoliberals defended and integrated view of economic policy, one where both kinds of principles should be taken into account. Indeed, Eucken explained the ambiguities of American antitrust with the failure to entered competition law within the broader framework of a specific economic constitution. We may reword this critique by saying that, absent a clear definition of the constitutive principles underlying it, any antitrust law is bound to generate policy decisions which would inevitably clash with side or the other of the “competition versus property rights” dichotomy”. (GIOCOLI, Nicola, in “Competition vs. Property Rights: American Antitrust law, the Freiburg School and the early years of European competition policy”, 2008, Online at http://mpra.ub.uni-muenchen.de/33807/)

71