RELAÇÃO MEDIATA SUJEITO INDETERMINADO, MAS EXISTENTE
11. O direito natural como fundamento de validade do direito positivo O ser sujeito-de-direito material como pressuposto do ser sujeito-de-direito processual.
O problema da capacidade de ser parte.
Desde Kant que o ser sujeito-de-direito passou a ser concebido independente do direito positivo. Mas isso somente é admitido no plano transcendental, eis que nesse caso a relação norma-fato dá-se entre o postulado apriori da razão prática e o homem não empírico. Já a relação entre norma positiva e homem empírico dá-se na seara do direito positivo, mas, ainda aqui, este se funda e inspira-se no Direito Natural: “... o direito natural é o fundamento último, transcendental do direito positivo: é o fundamento de validez”.277
Nesse contexto o ser sujeito-de-direito processual pressupõe o ser sujeito-de- direito material: dada a subjetividade de direito material deve ser a possibilidade de pretensão à tutela jurisdicional. É o que nos afirma Vilanova.278 A realidade processual, entretanto, nos mostra que em alguns casos é possível conceber-se que o ser sujeito-de-direito processual detenha esta condição antes de adquirir o status de ser sujeito-de-direito material. Um desses exemplos encontra-se enumerado pelo artigo 4o do CPC, que prevê a ação declaratória negativa. Neste tipo de tutela o sujeito-de-direito processual – autor – não é detentor de
277 KANT, ap. VILANOVA. Causalidade e relação no direito, 2. ed. p. 132. Embora aqui mesmo nesta Faculdade o ilustre professor Cláudio Souto tenha tentado demonstrar a “Irrealidade Jurídico-
Definitiva do Direito Natural”, através de uma visualização do fenômeno jusnaturalista, em trabalho
que logrou o título entre aspas e que foi publicado em 1960, aqui mesmo no Recife. No capítulo VI, tenta-se demonstrar que o renascimento do direito natural ocorrido na segunda metade do século XX, representou, ao mesmo tempo, a sua própria morte jurídica. A esse entendimento muito se assemelha o de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, para quem a positivação de preceitos jusnaturalísticos representou o fenômeno da trivialização do direito natural. Parece, todavia, que nem numa hipótese nem noutra o direito natural tenha deixado de existir ou de representar o fundamento de validez.
Aliás, merece anotação a dissonância entre os pensamentos de Lourival Vilanova e de Hans Kelsen, acerca do fundamento de validez do direito positivo. Vimos que aquele considera sê-lo o direito natural, este, todavia, entende que: “Do fato de algo ser não se pode seguir que algo é. O fundamento de validade
de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, em confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior”. KELSEN. Teoria pura do direito, p. 205. Sem negrito no original.
278 Esta afirmação, localizada na página 132, vem reforçada na página 134: “Antes de ser-se sujeito
processual (parte), é-se sujeito-de-direito, como efeito de incidência de normas de direito constitucional e civil...”. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito.
direito material algum. Ao contrário, o que ele postula é, exatamente, uma declaração judicial de que não faz parte de relação jurídica de direito material.
O caso do nascituro é enfrentado por Vilanova que o considera com capacidade de ser parte, numa relação processual, dependente da atuação do respectivo representante legal. Em sua dicção: “Já antes, o sistema acolhe o nascituro, concedendo-lhe, através de representante legal, a capacidade de ser parte na relação processual”.279 Com o máximo respeito, devemos observar que a capacidade de ser parte é considerada pela doutrina processualística como um pressuposto processual. Os pressupostos processuais são classificados em pressupostos subjetivos e objetivos. Parte da doutrina considera que os primeiros englobam três espécies de capacidades: 1- capacidade de ser parte; 2- capacidade de estar em juízo; 3- capacidade postulatória. Os outros dois não merecem aqui comentários, porque são impertinentes para o contexto.
Pois bem, veja-se que o primeiro pressuposto concebido como sendo processual- subjetivo (capacidade de ser parte) é um atributo totalmente desvinculado da capacidade para os atos da vida civil. É, na verdade, um pressuposto pré-processual.280 Tanto que o nascituro tem tal capacidade independentemente da atuação de qualquer representante legal. A intervenção deste apenas faz-se necessária para que o primeiro faça-se presente em juízo. Isto se explica porque a capacidade de estar em juízo (também denominada por alguns autores de capacidade processual, ou legitimidade processual) é subdividida em três subníveis: 1- plena; 2- semiplena, 3- inexistente. Tem capacidade processual plena a pessoa absolutamente capaz, civilmente falando. Tem capacidade processual semiplena o relativamente incapaz, eis que pode “estar em juízo”, dês que assistido. E, finalmente, tem capacidade processual inexistente, aquele que é absolutamente incapaz. Ou seja, este não pode “estar em juízo” e, por isso, é representado, não assistido. Mas veja-se que o fato de ser-se absolutamente incapaz não elide a capacidade de ser parte.
279 Ibidem.
280 “Quanto à capacidade de ser parte, estão de acordo em que se considere pressuposto pré-processual
(portanto, inerente à pretensão à tutela jurídica) Konrad Hellwig (Klagmöglichkeit, 63 s.), James Goldschmidt (Materielles Justizercht, Festgabe für B. Hübler, 19) e G. Schüler (Der Urteilsanspruch, 33 s.)”. MIRANDA, Pontes. Tratados das ações. 1. ed. Tomo I. Campinas: Book Seller, 1998, p. 252.
Donde concluímos que o nascituro depende da intervenção de representante legal para ter a capacidade de ser parte. Não se deve confundir a capacidade de ser parte com a de estar em juízo. São, porém, institutos distintos. Assim, o “ser nascituro” empiricamente considerado deve ser entendido como sujeito-de-direito, ainda que inexista norma material erigindo-o a tal categoria, pois o código de processo civil assim o fez, quando possibilitou o exercício de medida cautelar típica (artigos 877-8). A mulher não é parte em sentido material, é, apenas, representante da parte.281
281 “O nascituro, embora sem personalidade jurídica, tem capacidade de ser parte. Há equiparação
ontológica entre nascituro e nascido, pois, como genialmente doutrina Teixeira de Freitas (Esboço, nota ao art. 53), as ‘pessoas por nascer, mesmo assim existem porque, suposto não sejam ainda nascidas, vivem já no ventre materno – in utero sunt’”. OLIVEIRA, Carlos Alberto de, e LACERDA,
Galeno. Comentários ao código de processo civil. Vol. VII. Tomo II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 322. Interessante ainda anotar que Vilanova obtempera que a norma atributiva da subjetividade processual é de direito público (constitucional e processual). VILANOVA, Lourival.
Causalidade e relação no direito, p. 136. Mas Amaral Santos bem esclarece que as normas processuais
têm natureza mista, pois em alguns casos elas estão ligadas ao princípio da disponibilidade processual. Assim, por serem normas dispositivas, também se inserem no gênero direito privado: “Isso nos leva a
dizer que o direito processual civil compreende um complexo de normas em que, predominando as de direito público, se entrelaçam, com freqüência, os elementos publicístico e privatístico”. SANTOS,
Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. I. 20. ed. Revista e atualizada por Aricê Moacyr Amaral Santos. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 28. O nascituro tem personalidade jurídica formal, ou seja, é titular dos direitos personalíssimos e dos referentes à personalidade, mas a personalidade jurídica material somente é adquirida com o nascimento com vida, ou seja, o nascituro somente adquirirá direitos patrimoniais se nascer com vida. DINIZ, Maria Helena. Código civil
anotado, p. 09. O CPC disponibiliza meio processual para a proteção dos eventuais direitos do
nascituro, pois segundo o entendimento do STF, na verdade, de proteção de direitos não se trata, mas, tão somente, de proteção de expectativa de direitos. Número do processo: re99038. Classe: RE - Recurso Extraordinário.Origem: MG - Minas Gerais. Relator: Min:139 -Ministro Francisco Rezek .Min:131 -Ministro Decio Miranda. Julgamento: 1983/10/18.Sessão: 02 - segunda turma. Publicações: DJ data-05-10-84 - pg-16452.Ementário do STF vol-01287-02 - pg-00673.Ementa: “Civil. Nascituro.
Proteção de seu direito, na verdade proteção de expectativa, que se tornara direito, se ele nascer vivo. Venda feita pelos pais a irmã do nascituro. As hipóteses previstas no Código Civil, relativas a direitos do nascituro, são exaustivas, não os equiparando em tudo ao já nascido.Observação: Votação por maioria. Resultado conhecido e provido. Ano:84 aud:05-10-84. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Agv – agravo.Número: 0000306 ano: 69 UF:DF - Distrito Federal. Reg.int.proces.: 3.858 agv0000306.Decisão: 04.08.69 órgão julg.: 61 - primeira turma cível.Ementa: A mãe não tem direito de ação para investigar a paternidade do nascituro. Se a inicial cumulou o pedido com o de alimentos, cumpre ao juiz decidir sobre ambas as pretensões. Decisão: Dar provimento, em parte, ao recurso para o efeito de mandar julgue o juiz a parte referente ao pedido de alimentos, à unanimidade”.
12. A jurisdição como sujeito passivo frente ao autor e ao réu. Relação entre relação jurídica processual e material.
A ação e a pretensão de direito material não se confundem com a ação e a pretensão de direito processual. O advento da relação processual não modifica a relação de direito material. Interpõe-se o Estado (órgão jurisdicional) e tem-se composta a relação entre autor e Estado e entre este e réu. Mas a relação entre titular ativo e passivo ainda permanece. Resta nitidamente denotado que o Estado ao ingressar, enquanto órgão judicante, na relação processual queda-se qualificado, invariavelmente, como sujeito passivo. É sujeito passivo em relação ao autor e também em relação ao réu. Como a relação processual visa dirimir conflito surgido numa relação material, esta se constitui em seu pressuposto fático.282 É pressuposto para o exercício do direito de postular em juízo, donde resta evidenciado um nexo entre uma e outra, uma relação de conexidade instrumental. E a causalidade jurídica que interliga a relação de direito material com a de direito processual é norma de direito substantivo, cuja finalidade do direito processual é aplicá-la. Efeitos processuais advêm de normas processuais que incidem sobre fatos processuais. Da norma instrumental só viceja direito substantivo quando a sentença encerra o processo cognitivo. Neste caso, em decorrência dos efeitos da coisa julgada, ela incide, indiretamente, sobre a relação de direito material.283 Muito embora Liebman tenha considerado que, até mesmo nos casos de coisa julgada material, a sentença não pode ser considerada como fato jurídico extintivo ou desconstitutivo de uma relação jurídica de direito material.284
A relação de direito material é envolvida pela de direito processual, mas não existe relação de direito substantivo entre as duas relações. Isso não se dá porque a relação de direito material não continua no interior da relação processual. Ela é cortada. A relação processual é abstrata (ab, indicando separação), daí porque a ação de direito substantivo não
282 Ao menos é isso o que ocorre enquanto regra, mas é sim possível que uma relação processual vise desconstituir outra relação processual, tal como se dá com a ação rescisória (artigo 485 do CPC) e com a declaratória do artigo 486 do mesmo código. Mas é possível falar-se em pretensão desprovida de ação, dando-se azo aos denominados direitos mutilados. Sobre este assunto veja-se MIRANDA, Pontes, op. cit. p. 60-71.
283 Ibidem, p. 138.
continua a existir dentro da ação de direito processual. O fato jurídico é conceito-limite porque se a norma jurídica não relacionar um fato (social ou natural) com efeitos jurídicos ele estará fora do subsistema do direito, será fato juridicamente irrelevante. Para que um fato seja considerado um fato-causa ou fato-efeito é necessário que ele seja juridicizado.285
Considerando, então, a ação judicial como um direito de natureza processual, pode-se concluir que ela é efeito de fato jurídico.286 Mas não exclusivamente de fato jurídico material, pois é possível que uma sentença seja a ‘causa de pedir’ de um processo, como se verifica com o caso da rescisória e das outras ações de impugnação de sentença com supedâneo recursal. Com o exercício da ação processual forma-se relação jurídica linear entre autor e juiz. Com a citação do réu forma-se outra relação linear entre juiz e réu, ao mesmo tempo em que também se conforma a relação processual, que, por sua vez, é angular. A relação processual é efeito de fato jurídico complexo porque engloba duas relações jurídicas processuais, sem falar na relação linear de direito material que se constitui em seu objeto mediato (norma primária). Ação e relação processual são institutos distintos. A atividade judicial é silogística. Tal silogismo é a “esquematização mis en forme de vários atos, das partes e do juiz, simplificado assim, nesse final, como estrutura de argumento dedutivo”.287 Entretanto, a lógica jurídica orientadora da estrutura silogístico-processual não é, necessariamente, apodítica. A sentença pode resultar de silogismo retórico, isto é, para se alcançar o justo o juiz pode sobrepor à lógica os princípios de direito natural. E a sentença é um fato jurídico onde a norma – ainda que principiológica - a prevê como fato produtivo de
285 Como ensina M. Allara: “Tra la fattispecie e la vicenda del rapporto giuridico intercede un rapporto che
può essere qualificato come rapporto di causalità, com avvertenza che non si trata di un rapporto di causalità naturale, ma di un rapporto de causalità che possiamo chiamare arbitrario, cioè stabilito dal legislatore”. Ap. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito, 2. ed. p. 140. M.
ALLARA. “La Fattispecie Estintive del Rapporto Obbligatorio, in Corso di Diritto Civile”. Nossa tradução: “Entre a ‘fattispecie’ e a circunstância da relação jurídica intercede uma relação que pode
ser qualificada como relação de causalidade, com advertência de que não se trata de uma relação de causalidade natural, mas de uma relação de causalidade que podemos chamar arbitrária, isto é, estabelecida pelo legislador”.
286 Dizemos que a ação judicial tem natureza processual, porque antes da propositura o que o autor possui é uma mera facultas agendi.
287 Mas firme-se que Vilanova não concebe a ação como efeito de fato jurídico complexo, ao contrário, cinge- a à relação processual. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito, 2. ed. p. 144-5.
efeitos jurídicos previstos no ordenamento288 mesmo e não dependente do conteúdo da própria sentença.289