Cientes da importância do estudo comparado dos sistemas jurídicos de diversos países, a doutrina e o legislador brasileiros buscaram inspiração também no direito norte- americano para a configuração de um modelo apto à defesa dos direitos transindividuais, notadamente no que tange à categoria dos direitos individuais homogêneos.
As class actions previstas na Federal Rules of Civil Procedure nº 23, de 1966, foram, indubitavelmente, a maior inspiração para a criação e previsão legal da ação vocacionada à proteção dos direitos individuais homogêneos.34
33
A respeito, conferir GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Das origens ao futuro da Lei de Ação Civil Pública: o desafio de garantir acesso à justiça com efetividade. A Ação Civil Pública após 20 anos:
efetividade e desafios. Coord. Édis Milaré. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 17-32.
34
Cássio Scarpinella Bueno identifica a class action do direito norte-americano “[...] como o procedimento em que uma pessoa, considerada individualmente, ou um pequeno grupo de pessoas, enquanto tal, passa a representar um grupo maior ou de classe de pessoas, desde que compartilhem, entre si, um interesse comum. Seu cabimento restringe-se àquelas hipóteses em que a união de todos que poderiam ser partes em um processo (que se afirmam titulares da lide levada ao Estado-juiz, portanto) não é plausível (até porque seu número poderia chegar a milhões) ou porque sua reunião, em um só processo, daria ensejo a dificuldades insuperáveis quanto à jurisdição e à competência” (BUENO, Cássio Scarpinella. As class action norte- americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, São Paulo, ano 21, n. 82, p. 92-151, abril-junho 1996).
Mas se pode dizer, sem exagero, que não apenas o legislador consumerista encontrou inspiração para inovar o sistema jurídico com a ação de classe brasileira para a defesa dos direitos individuais homogêneos35, como também o legislador pátrio de 1985 apoiou-se na experiência do direito norte-americano para editar a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e criar mecanismos processuais para a defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito, caracterizados pela indivisibilidade de seu objeto.36
É justamente o que se extrai da justificativa que acompanhou o Projeto de Lei nº 3.034, de 1984 (denominado projeto Flávio Bierrenbach), resultante dos trabalhos realizados por Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, que, embora não tenha sido convertido em lei, serviu de base para a elaboração do anteprojeto de lei elaborado por integrantes do Ministério Público do Estado de São Paulo, que, por sua vez, serviu de base ao Projeto de Lei do Executivo (que recebeu o nº 4.984/85, na Câmara dos Deputados e o nº 20/85, no Senado Federal), convertido na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985:
Buscaram-se na experiência estrangeira alguns parâmetros para a legitimação das associações às ações cíveis: assim se fez com o conceito de “representatividade adequada” das “class actions” do direito norte- americano, atribuindo uma certa dose de discricionariedade ao juiz (Federal Rules of Civil Procedure de 1966, nº 23), mas fixando na
35
Não se desconhece que a primeira previsão de uma ação de classe no direito brasileiro ocorreu na Lei nº 7.913, de 7 de dezembro de 1989, que dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários e prevê em seu art. 1º que, sem prejuízo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público, de ofício ou por solicitação da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, adotará as medidas judiciais necessárias para evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado. Todavia, foi a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, quem consagrou a possibilidade de defesa em juízo de todo e qualquer interesse ou direito individual homogêneo e o definiu como aqueles de origem comum marcados pelo traço da homogeneidade (cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor,
comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 793). Sérgio
Shimura aponta a Lei nº 6.024/74 (arts. 45 e 46), que trata de intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras, como o primeiro diploma legal a trazer uma espécie de ação civil coletiva de responsabilidade por danos individuais (SHIMURA, Sérgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006. p. 31).
36
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do
disciplina legislativa as condições para avaliá-las. Desse modo, acompanhando o modelo francês da Lei Royer, de 27-12-1973, a seriedade das associações é medida por sua existência jurídica há pelo menos seis meses e por seus objetivos institucionais (arts. 45 e 46 da Lei Royer, c/c Decreto de 17-5-1974), estendendo-se, ainda, a legitimação às pessoas jurídicas de direito público e a suas emanações. Mas foi na lei brasileira da ação popular (Lei nº 4.717, de 29-6-1965) que se buscou inspiração para uma série de controles contra os riscos decorrentes de abusos [...]”37
Na exposição de motivos do Projeto de Lei do Executivo também se encontra o reconhecimento da influência do direito norte-americano na criação da ação civil pública (ou ação coletiva):
[...] o anteprojeto tomou em consideração a experiência do direito norte- americano, que na Regra nº 23 da “Federal Rules of Civil Procedure”, conferiu legitimação às associações com representatividade para defenderem, em juízo, os interesses difusos. As “class actions” têm dado excelentes resultados nos Estados Unidos, motivo pelo qual se entendeu deva ser aplicada a experiência no Brasil.38
Buscaremos, então, abordar, ainda que de forma bastante sucinta e sem maiores pretensões, o acervo norte-americano destinado à tutela dos direitos coletivos em sentido amplo para, após, centrarmos a atenção nas class actions for damages, fonte maior da origem da nossa ação de classe, i.e., da ação destinada à defesa dos interesses ou direitos individuais homogêneos, ressaltando as semelhanças e as diferenças entre o sistema alienígena e o pátrio.
A origem da tutela coletiva no sistema de direito denominado Common Law39 é
apontada pela maioria dos autores no Bill of Peace do século XVII. Este era uma
37
Justificação do Projeto de Lei nº 3.034, de 1984 (do Sr. Flávio Bierrenbach), MILARÉ, Edis (Coord.).
Ação Civil Pública – Lei 7.347/85 – Reminiscências e Reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: RT,
1995. p. 469. 38
Exposição de Motivos nº 0047, de 4 de fevereiro de 1985, do Ministério da Justiça, in MILARÉ, Edis (Coord.), Ação Civil Pública – Lei 7.347/85 – Reminiscências e Reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: RT, 1995. p. 487.
39
René David leciona que no mundo contemporâneo os diversos direitos adotados pelos Estados podem ser classificados em famílias de direito, a identificar, família romano-germânica, família do common law e
família dos direitos socialistas. Na primeira família de direitos, as regras são concebidas como regras de
autorização para que uma ação individual fosse tratada de forma coletiva de modo a estender seu provimento ao direito de todos aqueles que estivessem envolvidos no conflito, tratando a matéria de forma uniforme e evitando a multiplicação de processos.40
Especificamente no direito norte-americano, o precedente de regras escritas referentes às ações de classe é apontado na Equity Rule 48, de 1842. Essa regra não permitia que os efeitos da coisa julgada atingissem os interessados ausentes do processo e não representava mudança substancial com relação ao instituto tradicional do litisconsórcio. De todo modo, permitia a dispensa do litisconsórcio necessário, quando inconveniente e opressivo em razão do número de interessados.41 Em 1912, foi editada a
Federal Equity Rule 38, baseada na Equity, que alterou substancialmente a Equity Rule 48
ao suprimir a parte que vedava a vinculação dos efeitos do julgado em relação aos ausentes
relações entre os cidadãos. Já o common law apresenta características distintas, pois a regra de direito visa a dar solução para um processo (case) e não a formular uma regra abstrata de conduta para o futuro. É um sistema de direito elaborado na Inglaterra pela ação dos Tribunais Reais de Justiça e abrange o direito inglês e, salvo raras exceções, os direitos dos países de língua inglesa. Posteriormente, ao lado das regras do
common law, aperfeiçoando-as ou complementando-as por imperativos morais ou de consciência, surgiram
as soluções de equity, que eram até 1875 apenas aplicadas pelo Tribunal de Chancelaria, quando, pela reforma dos Judicature Acts, todas as jurisdições inglesas passaram a ter competência para aplicar as regras do common law e da equity. A principal fonte do direito inglês é a jurisprudência (case law) e a lei (vista como complementar e corretiva a um corpo de direito preexistente e que só será incorporada ao direito quando e na forma em que for interpretada e aplicada pelos tribunais; antes disso: “There is no law on the
point”). O direito inglês expandiu-se e foi adotado por diversos países, não sem adaptações às particulares
condições destes. Assim, nos Estados Unidos da América há uma estrutura de direito análoga à do common
law, mas com algumas diferenças, tal a qual a distinção entre a jurisdição federal e a dos Estados (inexistente
na Inglaterra). Por fim, nos países socialistas, embora a regra de direito seja uma regra geral de conduta, tal qual nos direitos pertencentes à primeira família, a diferença reside na exclusividade da obra do legislador, que retrata uma vontade popular guiada pelo partido comunista, como fonte das regras de direito. (DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 2002).
40
LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações Coletivas: História, Teoria e Prática. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1998, p. 22-23; DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 24-25; GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos
autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 785. BUENO, Cássio
Scarpinella. As class action norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, São Paulo, ano 21, n. 82, p. 92-151, abril-junho 1996.
41
CASTRO MENDES, Aluisio Gonçalves de. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 67.
do processo, bem como definiu normativamente os seus requisitos essenciais.42 Em 1938,
as class actions começaram a ganhar novos contornos e a assumir papel de relevância com a Regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure. Em 1966, foi elaborada uma nova Regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure, em vigor até os dias atuais.43
As Federal Rules de 1938 previam três tipos ou categorias de class actions, conforme a natureza do direito em litígio e as conseqüências processuais: (a) true class
action (quando os interesses são indivisíveis e comuns a todos os membros do grupo); (b) hybrid class action (há um bem comum relacionado à lide, mas o direito não é único ou
comum a todos. É direito divisível); e (c) spurious class action (há pluralidade de interesses que decorrem da existência de questões comuns de fato ou de direito).44
42
Aluisio Gonçalves de Castro Mendes informa que essa eliminação normativa não pacificou a questão junto aos tribunais americanos e, dentre os importantes julgados, ressalta a decisão proferida pela Suprema Corte, no caso Supreme Tribe of Bem-Hur v. Cauble, no qual os membros de uma organização beneficente ficaram vinculados à decisão judicial sobre o controle e disposição dos fundos da instituição (CASTRO MENDES, Aluisio Gonçalves de. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 68-69).
43
DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 26. GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 785-786. Ver também BUENO, Cássio Scarpinella. As class
action norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, São Paulo, ano 21, n. 82, p. 92-151, abril-junho 1996.
44
Cound, Friedenthal, Miller e Sexton resumem essas categorias da seguinte forma: “A so-called ‘true’ class action was involved when the class members processed joint and common interests in the subject matter of the action; a ‘hybrid’ class action was present when several claims to the same property were being litigaded; and what was described as a ‘spurious’ class action existed when persons possessing independent interests joined together in the suit” (Cound, Friedenthal, Miller e Sexton, Civil Procedure – Cases and Materials, St. Paul, West Publishing Co., 5. ed., 1989, p. 657, apud BUENO, Cássio Scarpinella. As class action norte- americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, São Paulo, ano 21, n. 82, p. 92-151, abril-junho 1996). Conferir também CASTRO MENDES, Aluisio Gonçalves de. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 70; DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação Civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 124; GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 786; BENJAMIN, Antônio Herman V. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico – apontamentos sobre a opressão e a libertação judiciais do meio ambiente e do consumidor. Ação Civil Pública – Lei 7.347/85 – Reminiscências e Reflexões após dez anos de
A Regra 23 de 1966 modificou esse sistema e trouxe quatro pré-requisitos que devem estar presentes em toda e qualquer ação de classe, que foram catalogadas em três categorias com peculiaridades próprias.
A Rule 23 funda-se na idéia de representação adequada como pressuposto para que uma ação coletiva possa atingir todos os membros da classe, independentemente de o resultado da demanda lhes ser ou não favorável.45
Essa regra é estruturada em seis alíneas, de (a) até (f), tendo sido esta última acrescentada por uma emenda de 1998. A alínea (a) traz os pré-requisitos para a admissibilidade das ações classe. A alínea (b) apresenta as espécies de ações de classe. A letra (c) regula providencias que serão tomadas se a ação prosseguir como de classe, em especial, os atos de comunicação, a coisa julgada e a possível formação de sub-classes. A alínea (d) prevê os poderes do juiz, o item (e) trata da extinção do processo e da transação nas class suits e, por fim, a letra (f) prescreve sobre a admissibilidade de recursos em face da admissibilidade ou não de uma ação de classe.46
Os pré-requisitos para as ações de classe estão previstos na alínea (a) e são:
(a) Pré-requisitos para a ação de classe: Um ou mais membros de uma classe podem processar ou ser processados como partes representando a todos, apenas se (1) a classe é tão numerosa que a reunião de todos os membros é impraticável, (2) há questões de direito ou de fato comuns à classe, (3) as demandas ou exceções das partes representativas são típicas de demandas ou exceções da classe, e (4) as partes representativas protegerão justa e adequadamente os interesses da classe.47
45
CASTRO MENDES, Aluisio Gonçalves de. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 73.
46
CASTRO MENDES, Aluisio Gonçalves de. Ações Coletivas no Direito Comparado e Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 73-74.
47
A tradução é de Ada Pellegrini Grinover. Da class action for damages à ação de classe brasileira. Ação
Civil Pública – Lei 7.347/1985 – 15 anos. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 22. No original: “(a) Prerequisites to
a Class Action: One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all only if (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable, (2) there are questions of law or fact common to the class, (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class, and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class”.
Além desses requisitos genéricos para toda e qualquer ação de classe, outros específicos são previstos, havendo, então, três categorias de ações coletivas.
A alínea (b) da Rule 23 traz as espécies de ações de classe. São essas as hipóteses: (b) Prosseguimento das Ações de Classe: uma ação pode prosseguir como ação de classe quando forem satisfeitos os pré-requisitos da alínea (a) e ainda:
(1) o prosseguimento de ações separadas por ou contra membros individuais da classe poderia criar o risco de:
(A) julgamentos inconsistentes ou contraditórios em relação a membros individuais da classe que estabeleceriam padrões de conduta incompatíveis para a parte que se opõe à classe;
(B) julgamentos em relação aos membros individuais da classe que seriam dispositivos, do ponto de vista prático, dos interesses de outros membros que não parte no julgamento ou que impediriam ou prejudicariam, substancialmente, sua capacidade de defender seus interesses; ou
(2) a parte que se opõe à classe agir ou recusar-se a agir em parâmetros aplicáveis à classe em geral, sendo adequada, desta forma, a condenação na obrigação de fazer ou não fazer (injunction) ou a correspondente sentença declaratória com relação à classe como um todo; ou
(3) o juiz decidir que os aspectos de direito ou de fato comuns aos membros da classe prevalecem sobre quaisquer questões que afetam apenas membros individuais e que a ação de classe é superior a outros métodos disponíveis para o justo e eficaz julgamento da controvérsia. Os assuntos pertinentes aos fundamentos de fato (findings) da sentença incluem: (A) o interesse dos membros da classe em controlar individualmente a demanda ou a exceção em ações separadas; (B) a amplitude e a natureza de qualquer litígio relativo à controvérsia já iniciada, por ou contra membros da classe; (C) a vantagem ou desvantagem de concentrar as causas num determinado tribunal; (D) as dificuldades que provavelmente serão encontradas na gestão de uma ação de classe.48
48
A tradução é de Ada Pellegrini Grinover. Da class action for damages à ação de classe brasileira. Ação
Civil Pública – Lei 7.347/1985 – 15 anos. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 22-23. No original: “(b) Class
Actions Maintainable. An action may be maintained as a class action if the prerequisites of subdivision (a) are satisfied, and in addition: (1) the prosecution of separate actions by or against individual members of the class would create a risk of (A) inconsistent or varying adjudications with respect to individual members of the class which would establish incompatible standards of conduct for the party opposing the class, or (B) adjudications with respect to individual members of the class which would as a practical matter be dispositive of the interests of the other members not parties to the adjudications or substantially impair or impede their ability to protect their interests; or (2) the party opposing the class has acted or refused to act on grounds
Com sua peculiar proficiência, Ada Pellegrini Grinover sintetiza que no inciso (b1), (A) e (B), e no inciso (b2) encontra-se a ação de classe obrigatória (mandatory), o que corresponde, no direito brasileiro, à ação para a tutela de direitos difusos ou coletivos, ao passo que no inciso (b3) está prevista a class action for damages, não obrigatória (not
mandatory), pois possível o opt out (isto é, a possibilidade de auto-exclusão do membro do
grupo dos efeitos da decisão favorável ou contrária, que será vinculante para aqueles que não exercerem o right to opt out), e que corresponde à nossa ação para a defesa dos interesses individuais homogêneos (ou ação para a reparação de danos individualmente sofridos).49
A regulamentação quanto à extensão dos efeitos da sentença e à possibilidade do exercício do right to opt out, na hipótese de class action fundada na alínea (b3), encontra- se nos incisos (c2) e (c3), pelos quais se denota que nas ações fundadas nos incisos (b1) e (b2), o resultado, ainda que desfavorável, será vinculante para todos os membros do grupo (erga omnes, sem o opt out) e que nas ações baseadas na hipótese (b3) o resultado, favorável ou não, atingirá os membros da classe, salvo os que tiverem exercido o opt out.50
generally applicable to the class, thereby making appropriate final injunctive relief or corresponding declaratory relief with respect to the class as a whole; or (3) the court finds that the questions of law or fact common to the members of the class predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for the fair and efficient adjudication of the controversy. The matters pertinent to the findings include: (A) the interest of members of the class in individually controlling the prosecution or defense of separate actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy already commenced by or against members of the class; (C) the desirability or undesirability of concentrating the litigation of the claims in the particular forum; (D) the difficulties likely to be encountered in the management of a class action”.
49
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action for damages à ação de classe brasileira. Ação Civil Pública –
Lei 7.347/1985 – 15 anos. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 23.
50
(C) Determining by order Whether to Certify a Class Action; Appointing Class Counsel; Notice and Membership in Class; Judgment; Multiple Classes And Subsclasses. […] (C2) (A) For any class certifiel