A legitimidade das associações

Entre as entidades listadas no art. 82 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, como legitimadas a propor ações na defesa de interesses coletivos lato sensu, encontram-se as associações, cuja atuação está subordinada aos seguintes requisitos legais: a) que estejam constituídas há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; b) que entre suas finalidades institucionais esteja incluída a proteção a algum dos interesses transindividuais.

Desde logo, é de se consignar que parte da doutrina vislumbra como ordinária a legitimidade das associações para agir na defesa dos interesses da coletividade, já que, em juízo, age defendendo interesse próprio, pois os interesses dos associados e de outras pessoas eventualmente atingidas são também seus, uma vez que há a previsão de sua tutela entre suas finalidades institucionais.245 Para nós, pelos motivos já expostos, cuida-se de legitimação autônoma para a condução do processo.

A conferência de legitimidade às associações para a propositura de ações destinadas à tutela coletiva, nas palavras de Kazuo Watanabe, decorre de uma busca pelo legislador por uma sociedade civil mais organizada, solidária e participativa na defesa de seus membros, tendência essa presente desde a elaboração da Constituição Federal, que

245

OLIVEIRA Jr. Waldemar Mariz de. Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos e Difusos. Revista de

Processo, São Paulo, ano IX, n. 33. p. 7-25, janeiro-março 1984. Rodolfo de Camargo Mancuso sustenta que

a legitimação das associações para a defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito é ordinária, ao passo que para a tutela de interesses individuais homogêneos é extraordinária (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 8. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 138-140). No mesmo sentido, SHIMURA, Sérgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006. p. 87. WATANABE, Kazuo. Código

Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense

procurou estimular a criação de associações (art. 5º, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI, art. 174, § 2º).246

Mas, na prática, a sociedade civil ainda não soube se organizar e se socorre abusivamente do “paternalismo estatal”. Tirante o Ministério Público, de forma geral, verifica-se o uso limitado das ações coletivas pelos outros legitimados (incluindo-se as associações). E por que isso tem se verificado? Por que a grande maioria das ações coletivas foi e é proposta pelo Ministério Público?

Várias são as respostas para essas indagações, valendo a pena colacionar, com a devida vênia, algumas das pertinentes explicações formuladas por Pedro Lenza para a concentração da propositura das ações coletivas pelo Ministério Público, a saber, por razões de ordem histórica, já que o parquet assumiu o seu papel de defesa da coletividade, suprindo, de certa forma, a necessidade de atuação das associações, por razões de ordem sociológica, fundadas no comodismo do cidadão brasileiro, relutante em se associar e confiante no paternalismo estatal, por razões econômicas e institucionais, já que as associações, muitas vezes, não dispõem de numerário suficiente à contratação de bons profissionais nem de estrutura técnica-jurídica para a reunião de elementos embasadores de uma possível ação coletiva, e ainda por indução legislativa decorrente do disposto nos arts. 6º, 7º e 8º da LACP.247

Entre esses dispositivos, o art. 8º da LACP, a nosso ver, traz um dos mais importantes fatores para a propositura maciça de ações coletivas pelo Ministério Público,

246

WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do

Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 759.

247

LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 197. Rodolfo de Camargo Mancuso, após avaliar que a maioria das ações coletivas são ainda promovidas pelo Parquet, pondera que “[...] o processo de conscientização da coletividade pelo exercício da cidadania é mesmo lento e

gradual, de sorte que impende dar tempo ao tempo, até que os cidadãos, isoladamente ou em grupo, estejam

imbuídos de que podem e mesmo devem participar da gestão da coisa pública também mediante a condução, à Justiça, dos conflitos metaindividuais, mormente pelo manejo da ação civil pública” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 8. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 107).

qual seja, a exclusividade do Ministério Público no poder de instaurar e presidir o inquérito civil, por meio do qual coleta de dados e informações necessárias para a defesa em juízo dos interesses metaindividuais. 248

O próximo passo agora deve ser dado no sentido de estimular, por meio de programas de conscientização e educação, p.ex., a organização da sociedade civil e a autuação das associações na defesa dos interesses e direitos coletivos em sentido amplo.

De todo modo, bem explorada ou não essa possibilidade, o fato é que o legislador pátrio, corretamente e como primeiro passo para a formação de uma sociedade civil organizada e engajada na luta por seus interesses e direitos, conferiu legitimidade às associações.

Essa legitimidade é “aferível mediante o critério ope legis, bastando à associação preencher os requisitos contidos na lei para considerar-se legitimada ativa para a ACP”.249

Como afirmado alhures, não prevaleceu o critério ope iudicis inicialmente previsto no Projeto de Lei nº 3034/84, que previa a aferição da representatividade adequada da associação pelo juiz em cada caso concreto, trazendo a lei apenas parâmetros para nortear essa apreciação. No texto final da Lei da Ação Civil Pública prevaleceu o critério ope

legis, com dados objetivos para a verificação da legitimidade das associações: a) que esteja

constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; b) que entre suas finalidades institucionais esteja incluída a proteção a algum dos interesses transindividuais (Lei 7.347/85, art. 5º, I e II; CDC, art. 82, IV).

248

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 1999. p. 1524. MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 54-55. FERRAZ, Antônio Augusto Mello de Camargo. Ação Civil Pública, Inquérito Civil e Ministério Público. Ação Civil

Pública – Lei n° 7.347/85 – 15 anos. São Paulo: RT, 2002. p. 85.

249

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 4. ed. São Paulo: RT, 1999. p. 1516.

O § 1º do art. 82 do CDC autoriza o juiz a dispensar o requisito da pré-constituição quando houver manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Justamente pela grandeza do bem que se defende, em determinado caso concreto, quando sua relevância ou o interesse social justificarem, o juiz poderá dispensar aludido requisito, mesmo porque há sanções processuais para o caso de lide temerária (Lei n° 7.437/85, art. 17).

Em caso de mandado de segurança, contudo, o juiz não pode dispensar o requisito de pré-constituição da associação, porque o art. 5º, LXX, da CF/88 prevê a possibilidade de mandado de segurança coletivo impetrado partido político com representação no Congresso Nacional e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Vale dizer, não pode um requisito previsto na Constituição Federal ser dispensado pelo juiz com base em lei infraconstitucional.250

O segundo requisito legal para fazer surgir a legitimidade da associação relaciona- se à sua representatividade adequada, que, em princípio, deve ser verificada apreciando-se a existência de coincidência entre sua finalidade institucional e a proteção que se pretende a determinado interesse transindividual.

Não há dúvidas de que essa verificação deve ser feita com relação às associações,

i.e., entre as suas finalidades institucionais deve estar a defesa de algum dos interesses

coletivos em sentido amplo para que possa manipular ação coletiva na defesa desse bem jurídico.

250

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. 4. ed. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 1999. p. 1.516. No mesmo sentido, SHIMURA, Sérgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006. p. 89.

Todavia, a redação do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, pela falta de clareza, pode acarretar dúvidas sobre se tal requisito também é aplicável às autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista.

Certo, porém, que o Ministério Público e os entes políticos não estão sujeitos a tal requisito, posto possuir entre suas finalidades institucionais a defesa do patrimônio cultural e ambiental, do erário, dos consumidores etc.251

Mas se faltou clareza ao art. 5º da LACP, o Código de Defesa do Consumidor foi bastante expresso, em seu art. 82, IV, para delimitar os requisitos finalidade institucional e

tempo de constituição apenas e tão-somente às associações.

Também não se faz necessária autorização assemblear para a propositura da ação coletiva pela associação. O inciso IV do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor dispensa expressamente a necessidade de autorização assemblear. Basta que esteja constituída há pelo menos um ano e que entre as suas finalidades esteja a de proteção ao direito metaindividual que pretende tutelar via ação judicial.

Não se deve confundir a hipótese de a associação manejar ação coletiva com a descrita no inciso XXI do art. 5º da Constituição Federal de 1988, que estatui: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.

Inexiste qualquer contradição ou confusão na interpretação desses dois dispositivos, pois a Constituição Federal prevê a hipótese de representação processual (atuação em nome alheio na defesa de direito alheio), que exige a autorização de seus membros para a defesa de direitos individuais de seus associados,252 ao passo que no âmbito da tutela

251

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 8. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 149-150. 252

José Carlos Barbosa Moreira, de forma contrária ao exposto por nós, afirma que o art. 5º, XXI, da CF, apresenta uma hipótese de legitimação extraordinária – e não representação processual –, uma vez que as entidades associativas estão autorizadas por esse dispositivo a agir em juízo em nome próprio em defesa de

coletiva a associação age em nome próprio (conforme a posição que se adote, ou como legitimada autônoma para a condução do processo, ou como legitimada ordinária, ou como legitimada extraordinária).

Ademais, pondera Kazuo Watanabe, a respeito da defesa dos interesses transindividuais pelas associações, que não se faz necessária a autorização assemblear, porque a autorização para a sua atuação em juízo na defesa desses valores jurídicos decorre de sua própria finalidade institucional, enunciada em seus atos constitutivos.253

Como a lei prevê que a associação deve possuir entre suas finalidades institucionais a proteção de algum dos interesses transindividuais, para o exercício desse fim, mediante ação civil pública, não é necessária autorização assemblear ou individual dos associados ou ainda apresentação da indicação dos titulares do direito. E isso se aplica aos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.254

Porém, mais uma vez a força modificadora da realidade social das ações coletivas assustou o governo federal e o levou, na contramão do que foi idealizado e construído para facilitar o acesso à justiça e dotar o Direito pátrio de instrumentos eficazes à adequada e efetiva tutela dos direitos metaindividuais, por meio de medidas provisórias, a trabalhar na tentativa de restringir a já tímida atuação das associações na propositura de ações coletivas. A Medida Provisória 1.570, de 26 de março de 1997, após sucessivas reedições, foi

direito alheio, pertencente aos seus associados. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988. Revista de Processo, São Paulo, ano 16, n. 61. p. 187-200, janeiro-março 1991).

253

WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do

Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 760.

254

A respeito, Ada Pellegrini Grinover, ao tratar da legitimidade para o mandado de segurança coletivo, afirma que nem os partidos políticos, nem as organizações sindicais, nem as entidades de classe e nem as associações necessitam da autorização prevista no art. 5º, XXI, da CF/88. GRINOVER, Ada Pellegrini. Mandado de Segurança Coletivo: Legitimação e Objeto. Revista de Processo, São Paulo, ano 15, n. 57. p. 96- 101, janeiro-março 1990

convertida na Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997. Em seguida, a Medida Provisória 1.798-1, de 11 de fevereiro de 1999, acrescentou um art. 2º-A e um parágrafo único à Lei nº 9.494/97, com redação final dada pela Medida Provisória 2180-35, de 24 de agosto de 2001:

Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

Parágrafo único: Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.

O primeiro alerta a ser realizado sobre esse dispositivo, conforme muito bem desenhou Pedro Lenza, diz respeito à sua não aplicabilidade às ações que versem sobre direitos ou interesses difusos, caracterizados pelo traço da indeterminação de seus titulares (CDC, art. 81, I), o que torna impossível o atendimento da exigência prevista, qual seja, a relação nominal dos associados e seus respectivos endereços.255

Mas não é só. Esse dispositivo apresenta-se flagrantemente inconstitucional por vários motivos. Ofende o princípio constitucional da isonomia porque cria um tratamento desigual para situações ontologicamente iguais. Exige que as associações apresentem autorização assemblear e relação nominal de associados e seus respectivos endereços por ocasião da propositura da ação coletiva em face da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e respectivas fundações, mas não exige esses requisitos nos

255

casos em que a atuação das associações é voltada em face de outras pessoas. Qual a razão legal desse tratamento diferenciado? Legítima, nenhuma.

E mais, é inconstitucional porque, sem qualquer razão plausível, restringe ou dificulta o exercício do direito de acesso à justiça, previsto expressamente no art. 5º, XXXV, da CF/88.

O art. 2º-A e seu parágrafo único da Lei nº 9.494/97 confundem também a figura da representação processual, para qual a Constituição Federal exige autorização (art. 5º, XXI), com a natureza jurídica da legitimidade das associações na tutela coletiva. Qualquer que seja o posicionamento a respeito dessa natureza que se adote (legitimação autônoma para a condução do processo, legitimação ordinária ou legitimação extraordinária), certo é que a associação age em nome próprio, diferentemente da representação processual prevista no art. 5º, XXI, quando age em nome alheio e, por isso, imprescindível a autorização.

Como se não bastassem todos esses argumentos referentes à inconstitucionalidade material, não estavam presentes os requisitos constitucionais de “relevância” e “urgência” para a edição da medida provisória que acrescentou esse dispositivo à Lei nº 9.494/97, havendo, também, inconstitucionalidade formal.256

Além do mais, não se pode esquecer que essa regra confunde os conceitos de jurisdição, competência e limites subjetivos da coisa julgada.257

256

A respeito da inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97, dentre outros, WATANABE, Kazuo.

Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro:

Forense Universitária, 2001. p. 761. Em idêntico sentido, LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil

Pública. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 200 e 289. Comungando do mesmo entendimento, ALMEIDA,

Gregório Assagra. Direito Processual Coletivo Brasileiro. Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 98-99.

257

LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. 2. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 289. Essa confusão será melhor apreciada, ainda neste trabalho, no tópico referente à coisa julgada, mais especificamente, no que diz respeito à redação do art. 16 da LACP conferida pela Lei nº 9.494/97. Ver, também, SHIMURA, Sérgio.

Outro ponto importante a ser anotado diz respeito à possibilidade de os sindicatos, por possuírem natureza jurídica de associação civil, manejarem ações civis públicas na defesa de interesses coletivos de seus associados ou da categoria. A Constituição Federal é expressa, em seu art. 8º, III, ao estabelecer que os sindicatos poderão atuar na defesa dos interesses coletivos e individuais da categoria, não apenas na Justiça do Trabalho, mas perante qualquer órgão judicial.258 Justamente por possuírem natureza jurídica de associação civil, aos sindicatos aplicam-se os mesmos requisitos exigidos para as associações manejarem ação civil pública e mandado de segurança coletivo, vale dizer, pertinência temática e constituição há mais de um ano.259

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 210029 e firmou entendimento, por maioria de votos, de que o sindicato pode atuar, com base no art. 8º, III, da CF/88, como substituto processual na defesa de todos e quaisquer direitos individuais ou coletivos dos integrantes da categoria por representada, seja por meio de ação de conhecimento, liquidação ou execução.260

258

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. 8. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 150. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988. Revista de Processo, São Paulo, ano 16, n. 61. p. 187-200, janeiro-março 1991. ALMEIDA, João Batista. Aspectos Controvertidos da Ação Civil

Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 112.

259

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. 4. ed. Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 1999. p. 1.516. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988.

Revista de Processo, São Paulo, ano 16, n. 61. p. 187-200, janeiro-março 1991).

260

STF. Recurso Extraordinário nº 210029. Recorrente: Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Passo Fundo (RS). Recorrido: Banco do Estado do Rio Grande do Sul/SA. Relator Ministro

Carlos Velloso. DJ 21/06/2006. Disponível em http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?PROCESSO=210029&CLASSE=RE&ORIGEM=AP&RECU

3.3.8 A legitimidade da União, Estados, Municípios, Distrito Federal, entidades e órgãos