Os limites de atuação dos legitimados no processo coletivo e o compromisso de

Ao analisar os limites de atuação de cada um dos legitimados no processo coletivo, deve-se ter sempre em mente que, muito embora “detenha disponibilidade sobre o conteúdo processual do litígio, o legitimado extraordinário não tem disponibilidade do conteúdo material da lide”.194

Dessa não se distancia a lição de Gregório Assagra de Almeida, que aponta a indisponibilidade como uma das características do objeto material do processo coletivo, não admitindo, conseguintemente, renúncia ou transação substancial (que acarrete concessão quanto ao direito coletivo em sentido amplo) por parte dos legitimados que possa lesar ou colocar em risco o direito metaindividual.195

Por conseqüência, apesar de a Lei nº 7.347/85 ter disciplinado apenas a desistência do pedido e o abandono do processo pela associação legitimada (art. 5º, § 3º), qualquer dos entes legitimados, incluindo o Ministério Público, pode desistir do pedido formulado e do processo. Note-se, nesses casos não se está renunciando ao direito, o que não é possível, tendo em vista que este pertence à coletividade, mas apenas havendo desistência de

sem certa razão, posicionamento contrário ao da inutilidade do dispositivo: “O dispositivo tem uma relevância política fundamental por abrir a possibilidade a que o cidadão comum integre a ação coletiva de seu interesse, participando do processo e fiscalizando-o. Em que pese aparentar não haver nenhuma vantagem jurídica ou econômica para o consumidor, politicamente sai o cidadão fortalecido” (GIDI, Antonio.

Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 149).

194

MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 107.

195

ALMEIDA, Gregório Assagra. Direito Processual Coletivo Brasileiro. Um novo ramo do direito

prosseguimento do processo. Isso ocorrendo, qualquer legitimado pode assumir a ação se a desistência for infundada. Porém, nenhum dos legitimados tem a obrigação de assumir a ação abandonada, nem mesmo o Ministério Público, o qual somente intervirá se identificar hipótese que determine sua atuação.196

Em razão de não ser titular do direito metaindividual em litígio e dele não poder dispor, nenhum dos legitimados pode transigir com relação ao direito material, visto que a transação acarreta disposição de direitos.

Mas embora não se possa falar em transação ou disposição do direito material,197 o compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais vem se apresentando como importante instrumento de composição extrajudicial de litígios referentes aos direitos e interesses metaindividuais, promovendo a adequação da conduta do infrator aos ditames da lei. Na maioria das vezes, esse compromisso de ajustamento é tomado em sede de inquérito civil, instrumento de investigação exclusivo do Ministério Público.198

Cuida-se, o compromisso de ajustamento, de um ajuste realizado entre um órgão público legitimado e o investigado, para que este, voluntariamente, amolde sua conduta às exigências da lei, cessando ou evitando lesão a bem de natureza coletiva lato sensu, sob pena de cominações, com eficácia de título executivo extrajudicial (LACP, art. 5º, § 6º).199

196

Nesse sentido, MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 1988, 101.

197

Não afastamos, contudo, a possibilidade de haver alguma discricionariedade e disponibilidade quanto ao modo de ajuste da conduta do infrator às exigências legais, sendo possível estabelecer, após a verificação das medidas necessárias à efetiva reparação ou prevenção do dano coletivo, a “[...] estipulação das condições de tempo, lugar e modo de cumprimento da obrigação pelo responsável”. Tendo em vista a enorme diversidade de situações que podem se apresentar, apenas as circunstâncias do caso concreto, a sua natureza, a sua gravidade, a sua extensão, a sua complexidade, é que poderão servir de parâmetros para a correta celebração do compromisso de ajustamento. Essa é a orientação de VIEIRA, Fernando Grella. A transação nos

interesses difusos e coletivos. Ação Civil Pública – Lei n° 7.347/1985 – 15 anos, coord. Édis Milaré. São

Paulo: RT, 2002. p. 279-281. 198

Cf. arts. 8º e 9º da Lei nº 7.347/85; art. 6º da Lei nº 7.853/89; art. 223 da Lei nº 8.069/90; art. 92 da Lei nº 10.741/03.

199

A respeito, cf. Súmula 09 do Conselho Superior do Ministério Público (disponível em www5.mp.sp.gov.br:8080/conselho/conselho.htm).

Apresenta diversos pontos de contato com a transação civil200, posto que também é ato jurídico bilateral destinado à composição de uma situação litigiosa, mas dela se diferencia porque os legitimados não são os titulares dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e não têm disposição sobre o conteúdo material do litígio, mas apenas sobre o conteúdo processual.

Sua origem pode ser encontrada na antiga Lei dos Juizados de Pequenas Causas (Lei n° 7.244/84, art. 55).Mas foi o compromisso de ajustamento efetivamente criado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), cujo art. 211 assim dispõe: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título extrajudicial”. Posteriormente, seu âmbito de incidência foi ampliado pelo Código de Defesa do Consumidor, que acrescentou ao art. 5º da Lei da Ação Civil Pública um § 6º, com o seguinte teor: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, o qual terá eficácia de título extrajudicial”. Verifica-se, portanto, que foi utilizada no § 6º do art. 5º a mesma redação do art. 211 da Lei nº 8.069/90, com o acréscimo da expressão

mediante cominações.

Considerando ainda a integração entre a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor (arts. 21 daquela e 90 deste), a celebração do compromisso de

200

A transação, prevista no art. 840 do Código Civil de 2002 (com redação idêntica ao art. 1.025 do Código Civil de 1916), consiste, nas palavras de Washington de Barros Monteiro, “[...] ato jurídico bilateral, pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas. Torna-se assim essencial à transação: a) reciprocidade do ônus e vantagens; b) existência de litígio, dúvida ou controvérsia entre as partes” (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 308).

ajustamento passou a ser permitida para a tutela de qualquer direito ou interesse metaindividual.201

Em seguida, o legislador restringiu a amplitude dessa incidência e vedou a transação, o acordo ou a conciliação nas ações propostas com base na Lei nº 8.429/92 (art. 17, § 1º) para a responsabilização civil dos agentes públicos por ato de improbidade administrativa.202

A vedação trazida pelo art. 17, § 1º, da Lei n° 8.429/92 deve ser interpretada de forma flexível. A Lei de Improbidade Administrativa prevê a aplicação de diversas sanções aos autores de ato de improbidade administrativa, como o ressarcimento do dano causado ao erário, a perda da vantagem obtida indevidamente, a multa, a perda do cargo, mandato

201

Hugo Nigro Mazzilli lembra que o veto presidencial ao § 3º do art. 82 do CDC gerou controvérsia quanto à eficácia do disposto no § 6º do art. 5º da Lei n° 7.347/85. Explica o referido autor que o projeto do Código de Defesa do Consumidor, após ser aprovado pelo Congresso Nacional, previa o compromisso de ajustamento no art. 82, § 3º, e no art. 113, porém, enviado o texto para sanção, o mesmo Presidente que sancionara o art. 211 do ECA, de forma incoerente, vetou o § 3º do art. 82 sob o fundamento de que seria “juridicamente imprópria a equiparação de compromisso de ajustamento administrativo a título executivo extrajudicial (CPC, art. 585, II). É que, no caso, o objetivo do compromisso é a cessão ou a prática de determinada conduta, e não a entrega de coisa certa ou pagamento de quantia fixada”. E mais, ao fundamentar o veto ao art. 92, disse: “assim também, vetam-se, no aludido art. 113, as redações dos §§ 5º e 6º”. Contudo, quando da publicação oficial do texto sancionado, os §§ 5º e 6º do art. 113 foram publicados integrando a parte sancionada. Em primeiro lugar, sustenta Mazzilli, as razões do veto são frágeis. Hoje há lei federal prevendo título executivo extrajudicial fundado em obrigação de fazer (CPC, art. 585, II, VI, e 645, CPC, com redação da Lei n° 8.953/94). Assim, não havia impedimento para que o Código de Defesa do Consumidor, lei federal, criasse título executivo fundado em obrigação de fazer. Na época, houve quem entendesse ter havido veto ao compromisso de ajustamento também previsto no art. 113, pelas razões do veto do art. 92 (Vide Theotonio Negrão, Código de Processo Civil, notas à Lei n° 7.347/85). Todavia, continua Mazzilli, sem embargo do fundamento do veto ao art. 92 ter se referido ao art. 113, este tecnicamente não foi vetado, visto ter sido publicado como parte sancionada e promulgada. Ademais, jamais houve errata ou republicação para excluir o art. 113. Como não existe veto implícito, o que não permitiria ao Congresso eventual rejeição, tanto que o Congresso jamais apreciou o suposto veto ao art. 113, tem se entendido por sua validade. Em conseqüência, o veto do art. 82, § 3º, restou ineficaz. Com efeito, em face da integração da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, o compromisso de ajustamento previsto no art. 5, § 6º, daquela lei, nela inserido pelo art. 113 deste código, permite a realização de compromisso de ajustamento com relação a qualquer interesse difuso, coletivo e individual homogêneo. Aliás, a 4a Turma do STJ, rel. Min. Rosado de Aguir já decidiu pela validade do art. 113 (Resp, n. 213.947-MG, DJU, 21-2-2000, p. 132) (MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 362-368).

202

Embora o § 1ºdo art. 17 da Lei nº8.429/92 fale em proibição de transação, acordo ou conciliação em ações judiciais, sua interpretação deve ser extensiva aos inquéritos civil, pois se naquelas não se admite tais formas de composição de litígio, com mais razão não se pode permiti-las em sede de investigação administrativa. Todavia, veremos que essa vedação possui alguns limites.

ou função, a suspensão dos direitos políticos, a proibição de contratar com o Poder Público etc.

Não há como impedir que o agente ímprobo repare, voluntariamente, o dano causado ao erário ou devolva aquilo que auferiu ilicitamente, o que pode, sem dúvida, ser feito mediante compromisso de ajustamento. Por outro lado, as demais sanções, por sua própria natureza, somente podem ser aplicadas mediante pronunciamento judicial, ainda que a elas se sujeite voluntariamente o agente.203

Então, admite-se a celebração de compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais a qualquer interesse coletivo lato sensu, com a ressalva da Lei de Improbidade Administrativa.

No que tange a quem pode tomar compromisso de ajustamento, a Lei da Ação Civil Pública (art. 5º, § 6º) refere-se apenas aos órgãos públicos legitimados.

Hugo Nigro Mazzilli, ao interpretar o aludido dispositivo, divide os legitimados em três categorias. A primeira abrange os legitimados que podem, indubitavelmente, tomar compromisso de ajustamento. Estão nessa categoria o Ministério Público, União, Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como os órgãos públicos, ainda que sem personalidade jurídica, desde que especificamente destinados à defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Na segunda, estão aqueles que não podem tomar compromisso de ajustamento, ou seja, as associações civis, as fundações privadas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Na terceira, estão aqueles legitimados sobre os quais é questionável se podem ou não celebrar compromisso de ajustamento, ou seja, as fundações públicas e as autarquias. A razão de não acomodar estes entes (fundações e autarquias) na primeira categoria, segundo o autor, reside no fato de que os entes da primeira categoria

203 _{VIEIRA, Fernando Grella. A transação nos interesses difusos e coletivos. Ação Civil Pública – Lei n°} 7.347/1985 – 15 anos. Coord. Édis Milaré. São Paulo: RT, 2002. p. 274.

não apenas representam o Estado, mas o tornam presente, ao passo que os da terceira classe possuem personalidade jurídica própria, distinta da do Estado, embora este deles se valha para a consecução de seus fins. Mazzilli, então, conclui que não parece correto que autarquias e fundações, sob pena de se estender essa possibilidade também às empresas públicas e às sociedades de economia mista, possam tomar compromisso de ajustamento, mas reconhece que a tendência caminha em sentido contrário.204

Com efeito, Rodolfo de Camargo Mancuso entende que a regra em estudo deve ser interpretada de forma teleológica para se admitir também às entidades da administração indireta (autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações públicas) a possibilidade de celebrarem compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais.205

Mancuso vai ainda mais longe. Invoca a interpretação teleológica e a própria efetividade do processo para sugerir permissão também às associações civis, fundações privadas e sindicatos para a tomada de compromisso de ajustamento de conduta, ainda que condicionada à prévia intervenção do Ministério Público.206

Razão, a nosso ver, lhe assiste. O compromisso de ajustamento consiste em importantíssimo instrumento de composição de litígios e a interpretação da expressão

órgãos públicos legitimados deve ocorrer da forma mais extensiva possível para permitir a

sua utilização pelo maior número de legitimados.

E também não há motivo plausível para impedir associações, sindicatos e fundações privadas, que têm legitimidade para propor ação civil pública, de tomarem compromissos

204

MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 369. 205

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública. São Paulo: RT, 2002. p. 245-246 (grifos do autor).

206

de ajustamento, mormente se houver fiscalização do Ministério Público. Esta orientação, contudo, não encontra respaldo na lei, que de forma cristalina dispõe serem apenas os

órgãos públicos legitimados capazes de celebrar compromisso extrajudicial.

Aliás, importante registrar que, tomado o compromisso de ajustamento por outro órgão público legitimado que não o Ministério Público, este não tem a obrigação de intervir no ajuste como fiscal da lei.207 A uma, porque a lei não exige a sua intervenção como condição de eficácia do acordo celebrado por outro órgão público legitimado. A duas, porque o compromisso de ajustamento não obsta o acesso à justiça pelos demais legitimados. A três, porque pode se proposta ação anulatória para desconstituir a sua eficácia.

Como ensina Hugo Nigro Mazzilli, o compromisso de ajustamento é “garantia mínima de responsabilidade”, ajustando a conduta do compromitente às exigências legais, sem disposição do direito material e versando apenas sobre as formas de cumprimento das obrigações (modo, tempo, lugar etc.).208

Assim, não obsta o acesso à justiça pelos demais legitimados (ou mesmo por aquele que o celebrou) ou a tentativa de obter outro compromisso de ajustamento, desde que se postule resultado mais abrangente, mesmo porque não pode conter cláusulas que limitem a responsabilidade do compromitente ou que vedem o acesso à justiça pelos lesados.209 O que não se pode admitir, por falta de interesse de agir, é a propositura de ação civil pública com pedido idêntico àquilo já obtido em compromisso de ajustamento.

207

Proença, Luis Roberto. Inquérito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 129. SHIMURA, Sérgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006. p. 141 e ss.

208

MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 385. 209

É possível também que o compromisso seja revisto a qualquer tempo: ou de forma consensual pela parte que o tomou e pela parte que se obrigou; ou judicialmente, por meio de ação anulatória.

O compromisso de ajustamento tem força de título executivo extrajudicial, ensejando execução da obrigação originária (pagar, fazer, não fazer, entregar coisa) ou mesmo da resultante do descumprimento.

É recomendável que no título conste a multa diária (de caráter cominatório) pelo descumprimento da obrigação de entregar, fazer ou não fazer. Se não constar, ao despachar a inicial da execução, o juiz poderá fixar essa multa, ou mesmo reduzir o seu valor. Não poderá, todavia, majorá-lo (CPC, art. 645, parágrafo único).210

Quando o compromisso de ajustamento for celebrado pelo Ministério Público no curso do inquérito civil, por falta de fundamento para a propositura da ação civil pública, este será arquivado e remetido ao Conselho Superior do Ministério Público para revisão (LACP, art. 9º). Mas o que fica na dependência de revisão e homologação é o arquivamento do inquérito civil, porque o compromisso de ajustamento produz seus efeitos a partir do momento em que é celebrado. Nos termos da ensinança de Hugo Nigro Mazzilli, o parágrafo único do art. 112 da Lei Complementar paulista n° 734/93, que condiciona o início dos efeitos do compromisso ao prévio arquivamento do inquérito civil, é desprovido de eficácia, porque essa lei estadual tem seu objeto limitado às atribuições, organização e estatuto do Ministério Público e não pode dispor sobre o momento de constituição do título executivo, matéria processual de competência legislativa da União (CF, art. 22, I).211

210

V. Súmula 23 do Conselho Superior do Ministério Público (disponível em www5.mp.sp.gov.br:8080/conselho/conselho.htm).

211

MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 383-385. Sérgio Shimura discorre que a eficácia do compromisso de ajustamento surge a partir do momento em que é tomado pelo órgão público legitimado e pelo compromissado, independentemente de qualquer outra formalidade (v.g.,

Também não exige o compromisso de ajustamento homologação judicial para ser título executivo extrajudicial, mas se houver será título executivo judicial (CPC, art. 475- N, V, com redação conferida pela Lei nº 11.232/05). Além da possibilidade de acordo extrajudicial para o ajustamento da conduta do investigado às exigências da lei, com força de título executivo extrajudicial, não há dúvidas que se esse acordo for realizado em juízo, no bojo de uma ação civil pública ou coletiva, terá força de título executivo judicial.

Ao contrário do compromisso de ajustamento extrajudicial, que só poderá ser realizado pelos órgãos públicos legitimados, o acordo em juízo poderá ser celebrado por qualquer legitimado. Contudo, as mesmas limitações referentes à indisponibilidade do direito material aplicam-se a este caso.

De toda forma, se houver discordância da transação celebrada (em juízo) por algum co-legitimado ou mesmo pelo Ministério Público, como custos legis, o inconformado poderá apelar para elidir a eficácia da transação e sua homologação.

O próprio juiz pode recusar a homologação do acordo celebrado em juízo, tendo em vista a natureza indisponível do direito em jogo. Se as partes se recusarem a promover andamento ao processo, o juiz extinguirá o feito sem julgamento de mérito.212

homologação do arquivamento pelo Conselho Superior do Ministério Público) não prevista na lei federal, mas nada impede que os interessados pactuem no próprio instrumento o início, o termo, as condições e o prazo para que sejam cumpridas as obrigações assumidas. Assim, se houver cláusula que condicione a eficácia do compromisso à homologação pelo CSMP, vale o pactuado. Omisso o compromisso a respeito, a sua eficácia é imediata (SHIMURA, Sérgio. Tutela Coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006. p. 139).

212