Isenção do Imposto de Renda Durante a Fase de Acumulação

Até aqui, é possível afirmar que, quando da realização de contribuições ao plano de benefícios, a legislação determina a dedução de tais valores, quer tenham sido eles aportados pela pessoa física ou pela pessoa jurídica. Na seqüência, é necessário verificar, portanto, qual o tratamento, para fins do imposto de renda, dos recursos, enquanto mantidos no plano de previdência complementar, isto é, após as contribuições e antes da sua devolução, sob a forma de resgate ou benefício, ao participante ou beneficiário.

Durante este período (mais conhecido como “fase de acumulação” ou “período de diferimento”), os recursos mantidos no plano são considerados como reservas técnicas (para pagamento dos benefícios futuros)190 e são integralmente aplicados em investimentos financeiros (de renda fixa e de renda variável) e imobiliários. As aplicações são realizadas com estrita observância dos critérios, condições e limites de diversificação impostos pelo Conselho Monetário Nacional, conforme previsão do artigo 9º, parágrafo 1º, da Lei Complementar nº 109/01191.

Os rendimentos e ganhos auferidos em tais aplicações financeiras são revertidos para o plano e passam a compor a reserva técnica, a fim de rentabilizar a poupança acumulada pelos participantes e patrocinadores.

189

Houve, em 2004, a tentativa de criação de uma superintendência de regulação das entidades fechadas de previdência complementar, a exemplo da SUSEP, no âmbito das entidades abertas. Por intermédio da Medida Provisória nº 233, de 30 de dezembro de 2004, criou-se a Superintendência Nacional de Previdência Complementar – PREVIC, a qual deixou de existir em razão de a referida medida provisória não ter sido convertida em lei no prazo previsto no artigo 62 da Constituição Federal.

190

A referência feita pela lei a essas reservas é mediante o uso da expressão “reservas técnicas, fundos e provisões”; atingindo, com isso, todos os valores destinados aos planos de benefícios, que representam passivos para pagamento de benefícios futuros aos participantes ou beneficiários por estes eleitos.

191

“Art. 9o As entidades de previdência complementar constituirão reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador.

§ 1o A aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

No caso das entidades fechadas de previdência complementar, a quase totalidade do que é revertido em contribuições por participantes e patrocinadoras é aplicado financeiramente e retorna como remuneração das reservas acumuladas, exceto pela pequena parcela destinada ao custeio das despesas administrativas. Isso se deve à natureza não lucrativa dessas entidades e a obrigatória reversão do superávit para os planos de benefícios por elas administrados.

Nos planos abertos, por sua vez, há cobrança de uma taxa que é descontada das contribuições efetuadas, a título de remunerar a entidade aberta de previdência complementar ou sociedade seguradora administradora do plano (ambas organizadas como sociedades com fim lucrativo), e o restante é destinado à constituição de fundo de investimento exclusivo, a partir do qual as aplicações financeiras são realizadas.

Em ambos os casos, as aplicações financeiras são realizadas pelas entidades de previdência complementar, tal como se fossem as efetivas titulares dos recursos aplicados. Tal mecanismo se justifica pelo fato de a estrutura dos planos de previdência no País estar pautada na entrega dos recursos, pelos participantes e patrocinadoras, às entidades, de forma semelhante ao negócio fiduciário. As entidades administram esses recursos, realizam contratos sob nome próprio, mas sempre com vistas a atingir o objetivo dos seus beneficiários (ou titulares reais).192

Historicamente, um largo debate foi travado acerca do tratamento tributário dos rendimentos e ganhos auferidos pela aplicação financeira das reservas técnicas dos planos de previdência privada. Primeiramente, tomando-se por base o desejado reconhecimento das entidades fechadas de previdência complementar como entidades de assistência social, beneficiárias da imunidade prevista no artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal193.

A necessidade de tal reconhecimento não somente se justificava pelo interesse de se desonerar a aplicação financeira dos recursos poupados pelos participantes –

192 _{Apenas com a edição da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005 (em seus artigos 76 seguintes), é que se} passou a estabelecer a possibilidade de criação de planos abertos de previdência complementar nos quais os recursos possam ser aplicados em fundos de investimento cujos quotistas são as próprias patrocinadoras e participantes do plano.

193

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre: (...)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (...)”

vez que esses já sofreriam, como de fato sofrem, incidência do imposto de renda quando da sua disponibilidade sob a forma de resgate ou benefício –, mas também para se criar condições isonômicas entre as entidades abertas e fechadas de previdência. Isto porque as entidades e seguradoras administradoras dos planos abertos, ao receberem tratamento tributário equiparado ao de instituições financeiras, estavam desoneradas da incidência do tributo durante a fase de acumulação194.195

O artigo 70 da Lei Complementar nº 109/01 tentou pôr fim aos entraves nesta matéria, determinando que “os investimentos e os rendimentos provenientes das

aplicações dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos, constituídos com recursos das contribuições e que garantam os benefícios, poderão ser incentivados, na forma da lei, e deverão ter a tributação diferida em relação ao imposto sobre a renda”.

O referido dispositivo significaria a garantia de se determinar, em lei complementar, uma limitação para a tributação dos planos de previdência privada, permitindo o efetivo diferimento fiscal, conforme comentam José Cassiano Borges e Maria Lucia Américo dos Reis:

“O artigo 70 da Lei Complementar nº 109/2001, indubitavelmente, reconhecia as extraordinárias funções social e econômica da previdência complementar no cenário nacional e reconhecia, ainda, que o estímulo às atividades desempenhadas pelas entidades abertas e fechadas era vital para o incremento da poupança interna. A tributação no período de acumulação e sobre as receitas de provisões, reservas e fundos de tais entidades inviabilizaria esse crescimento tão necessário para o país; daí a preocupação em diferir a tributação do imposto de renda, para a fase de execução dos planos de benefício”.196

Contudo, o referido artigo foi vetado sob a justificativa de que não caberia à lei complementar tratar sobre o tratamento tributário dos investimentos em previdência privada197.

194

Artigo 77 da Lei nº 8.981/95, artigo 1º da Lei nº 9.065/95, artigo 12 da Lei nº 9.249/95 e artigo 5º da Lei nº 9.779/99.

195 _{Note-se que, como as aplicações financeiras dos recursos investidos nos planos de previdência privada são} realizadas pelas entidades de previdência, em seu próprio nome, a discussão sobre a tributação dos rendimentos e ganhos auferidos nestas aplicações está relacionado à tributação das próprias entidades que os administram. 196

“O Regime Jurídico-tributário dos Fundos de Pensão e suas Inconsistências”, Revista Dialética de Direito Tributário nº 78, março/02, p. 39.

197

Justificativa de veto presidencial ao artigo 70:

“A lei complementar não é a norma própria para dispor sobre o tratamento a ser dispensado aos Fundos de Pensão, mormente quando fere questões que se inscrevem no domínio da legislação isencional.

Isto posto, estou nesta oportunidade determinando ao Ministro da Fazenda que elabore, no mais breve prazo possível, através do apropriado ato normativo a ser submetido ao Congresso Nacional, que disponha sobre o

Com isso, as entidades fechadas de previdência complementar mantiveram suas demandas judiciais, buscando o reconhecimento do direito ao gozo da imunidade tributária, e, por conseguinte, da não aplicação das disposições legais que previam a tributação dos rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações financeiras realizadas por tais pessoas jurídicas.

A previsão sobre a tributação das aplicações financeiras realizadas pelas entidades fechadas de previdência complementar data de 26 de outubro de 1983, quando foi editado o Decreto-Lei nº 2.065, cujo artigo 6º continha a seguinte previsão:

“Art. 6º - As entidades de previdência privada referidas nas letras ‘a’ do item I e ‘b’, do item II, do Art. 4, da Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, estão isentas do Imposto sobre a Renda de que trata o Art. 24 do Decreto-Lei nº 1.967 de 23 de novembro de 1982.

§ 1º - A isenção de que trata este artigo não se aplica ao imposto incidente na fonte sobre dividendos, juros e demais rendimentos de capital recebidos pelas referidas entidades.

§ 2º - O imposto de que trata o parágrafo anterior será devido exclusivamente na fonte, não gerando direito à restituição.

§ 3º - Fica revogado o § 3, do Art. 39, da Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977.”

O parágrafo 3º, do artigo 39, da Lei nº 6.435/77, revogado por este dispositivo era justamente o que previa que “as entidades fechadas são consideradas

instituições de assistência social, para os efeitos da letra c do item II do artigo 19 da Constituição” (leia-se Constituição Federal de 1967).

Como a Constituição Federal de 1988 não trouxe uma previsão expressa acerca dessa equivalência entre as entidades fechadas de previdência complementar e as entidades de assistência social, e a Lei Complementar nº 109/01, ao revogar e substituir a Lei nº 6.435/77, também não fez considerações a este respeito, o questionamento das entidades subsistiu até finalmente o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidir, nos autos do Recurso Extraordinário nº 202.700-DF, em 08 de novembro de 2001, que as entidades fechadas de previdência complementar, cujos planos sejam custeados por participantes, não têm natureza assistencial, mas contratual, verbis:

adequado tratamento tributário a ser conferido aos Fundos de Pensão, porquanto representam instituições indispensáveis à constituição da poupança nacional e, por conseguinte, merecem atenção prioritária e diferenciada, particularmente no que diz respeito ao diferimento da tributação em relação ao imposto de renda, comparativamente a outras formas de captação e investimento.” (Mensagem nº 494, de 29 de maio de 2001).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA.

1. Entidade fechada de previdência privada. Concessão de benefícios aos filiados mediante recolhimento das contribuições pactuadas. Imunidade tributária. Inexistência, dada a ausência das características de universalidade e generalidade da prestação, próprias dos órgãos de assistência social.

2. As instituições de assistência social, que trazem ínsito em suas finalidades a observância ao princípio da universalidade, da generalidade e concede benefícios a toda coletividade, independentemente de contraprestação, não se confundem e não podem ser comparadas com as entidades fechadas de previdência privada que, em decorrência da relação contratual firmada, apenas contempla uma categoria específica, ficando o gozo dos benefícios previstos em seu estatuto social dependente do recolhimento das contribuições avençadas, conditio sine qua non para a respectiva integração no sistema. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

Vinte dias depois, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 259.756, o Plenário da mesma corte firmou o entendimento segundo o qual as entidades fechadas de previdência complementar, cujos planos sejam custeados exclusivamente por patrocinadoras em favor de seus empregados e dirigentes, têm natureza assistencial, gozando, portanto, da imunidade tributária assegurada constitucionalmente às entidades de assistência social, conforme se extrai de sua ementa:

“IMUNIDADE - ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, o fato de mostrar-se onerosa a participação dos beneficiários do plano de previdência privada afasta a imunidade prevista na alínea ‘c’ do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal. Incide o dispositivo constitucional, quando os beneficiários não contribuem e a mantenedora arca com todos os ônus. Consenso unânime do Plenário, sem o voto do ministro Nelson Jobim, sobre a impossibilidade, no caso, da incidência de impostos, ante a configuração da assistência social.”

Em tempo quase coincidente com tais julgamentos, o Poder Executivo Federal editou a Medida Provisória nº 2.222, de 4 de setembro de 2001, a qual passou a prever a incidência do imposto de renda sobre os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações das reservas técnicas tanto de planos abertos quanto de planos fechados:

“Art. 1º A partir de 1º de janeiro de 2002, os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações de recursos das provisões, reservas técnicas e fundos de entidades abertas de previdência complementar e de sociedades seguradoras que operam planos de benefícios de caráter previdenciário, ficam sujeitos à incidência do imposto de renda de acordo com as normas de tributação aplicáveis às pessoas físicas e às pessoas jurídicas não-financeiras.

Parágrafo único. O imposto correspondente à parcela do rendimento ou ganho apropriada ao participante ou assistido pelo plano não pode ser compensado com

qualquer imposto ou contribuição devido pelas pessoas jurídicas referidas neste artigo ou pela pessoa física participante ou assistida.”

Alternativamente a esta tributação, as entidades de previdência complementar e seguradoras poderiam optar pela tributação segundo a sistemática que se convencionaria chamar de Regime Especial de Tributação ou simplesmente “RET”:

“Art. 2º A entidade aberta ou fechada de previdência complementar, a sociedade seguradora e o administrador do Fundo de Aposentadoria Programada Individual - FAPI poderão optar por regime especial de tributação, no qual o resultado positivo, auferido em cada trimestre-calendário, dos rendimentos e ganhos das provisões, reservas técnicas e fundos será tributado pelo imposto de renda à alíquota de vinte por cento.

§ 1º O imposto de que trata este artigo:

I - será limitado ao produto do valor da contribuição da pessoa jurídica pelo percentual resultante da diferença entre:

a) a soma das alíquotas do imposto de renda das pessoas jurídicas e da contribuição social sobre o lucro líquido, inclusive adicionais; e

b) oitenta por cento da alíquota máxima da tabela progressiva do imposto de renda da pessoa física;

II - será apurado trimestralmente e pago até o último dia útil do mês subseqüente ao da apuração;

III - não poderá ser compensado com qualquer imposto ou contribuição devido pelas pessoas jurídicas referidas neste artigo ou pela pessoa física participante ou assistida.

§ 2º A opção pelo regime de que trata este artigo substitui o regime de tributação do imposto de renda sobre os rendimentos e ganhos auferidos por entidade fechada de previdência complementar e pelo FAPI, previsto na legislação vigente, bem assim o de que trata o art. 1º, relativamente às entidades abertas de previdência complementar e às sociedades seguradoras.

§ 3º No caso de entidade aberta de previdência complementar e de sociedade seguradora, o limite de que trata o inciso I do § 1º será calculado tomando-se por base, exclusivamente, as contribuições recebidas de pessoa jurídica referentes a planos de benefícios firmados com novos participantes a partir de 1º de janeiro de 2002.”

Com a instituição da tributação para as entidades abertas de previdência privada, o Conselho Nacional de Seguros Privados editou a Resolução nº 72, de 26 de abril de 2002, segundo a qual o imposto de renda devido sobre os rendimentos e ganhos auferidos na aplicação dos recursos dos planos de benefícios seria imputado às reservas dos participantes. Com isso, o ônus do imposto, que, a priori, seria devido pela entidade administradora, visto

que seria ela que figuraria como titular dos investimentos, foi transferido diretamente para o participante do plano198.

No tocante às entidades fechadas de previdência complementar, como os seus ativos correspondem aos ativos dos planos de benefícios por elas administrados, a imputação do ônus do tributo seria imediata e direta, não sendo necessária regulamentação a este respeito.

O RET consistia, basicamente, no “autorecolhimento” do imposto de renda, à alíquota de 20%, devido trimestralmente sobre os rendimentos e ganhos de capital auferidos nas aplicações de recursos das reservas técnicas, fundos e provisões das entidades de previdência privada. De acordo com essa metodologia de tributação, a carga tributária efetiva para aqueles que optassem pelo RET poderia ser substancialmente inferior, já que o imposto de renda ficava limitado a 12% do valor da contribuição da pessoa jurídica instituidora.

Este limite de 12%, correspondia à soma das alíquotas do imposto de renda das pessoas jurídicas e da contribuição social sobre o lucro líquido (15% + 10% + 9% = 34%) e 80% da alíquota máxima do imposto de renda das pessoas físicas (27,5% x 80% = 22%). A sua fixação explicava-se como forma de compensar a “perda de arrecadação” da União em razão da dedutibilidade das contribuições da pessoa jurídica para os planos de previdência privada, conforme explicam Fabio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel:

“O Regime Especial de Tributação – RET – buscou, justamente, evitar a perda da receita tributária quando do pagamento da contribuição do empregador pessoa jurídica. É essa diferença, não devolvida via diferimento, que consubstanciava o limite da tributação sobre os ganhos das operações com os ativos garantidores. (...) No que tange às entidades fechadas de previdência, o cálculo do limite descrito incluiu todas as contribuições de patrocinadoras. No caso de entidades abertas de previdência, o limite em comento era calculado tomando-se como base, exclusivamente, as contribuições recebidas de pessoas jurídicas referentes a planos de benefícios firmados com novos participantes a partir de 1º de janeiro de 2002.

198

“Art. 1° Dispor sobre os procedimentos operacionais necessários à imputação do imposto de renda incidente sobre os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações dos recursos das provisões de planos de benefícios de caráter previdenciário. (...)

Art. 2° O imposto de que trata o art. 1° será imputado à parcela da Provisão Matemática de Benefícios a Conceder do plano representada pelos rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações dos respectivos recursos. Parágrafo único. O eventual provisionamento a maior deverá, ao final de cada trimestre do ano civil, ser revertido à respectiva Provisão Matemática de Benefícios a Conceder.

Art. 3° A imputação de que trata o art. 2° não poderá comprometer o rendimento mínimo contratualmente garantido, quando for o caso.

Parágrafo único. Os planos de benefícios de caráter previdenciário que prevejam garantia de rendimento mínimo, submetidos à análise e aprovação da SUSEP, a partir da data de publicação desta Resolução, poderão prever que a respectiva garantia é líquida do referido imposto.(...)”

Essa situação denotou verdadeira arbitrariedade por parte do legislador tributário”. 199

Com efeito, sob a justificativa de estabelecer um tratamento igualitário entre entidades abertas e fechadas de previdência complementar – o que, em última instância, significaria tratamento isonômico entre participantes dos planos abertos e participantes dos planos fechados –, a Medida Provisória previu mesma sistemática de tributação, porém com a estipulação de um critério discriminador, que impactou significativamente, de forma desfavorável, para a tributação dos planos fechados de previdência privada. Isto porque previa que, para os planos abertos, o RET somente seria calculado com base nas contribuições dos novos participantes ou novos planos instituídos a partir de 2002.

Entre aqueles que debatiam sobre a constitucionalidade de se tributar os resultados financeiros das aplicações efetuadas com os recursos investidos pelos participantes nos planos de previdência privada, encontra-se José Guilherme Ferraz da Costa, que, em sua dissertação de mestrado nesta Casa, concluiu que a tributação das entidades de previdência privada, fechadas ou abertas, sem fins lucrativos, não implica dupla incidência tributária, tampouco violação ao princípio da capacidade contributiva, pois referidas entidades, em sua independência econômica e jurídica, detêm capacidade contributiva apartada da do contribuinte vinculado ao respectivo plano previdenciário. “Assim”, afirma o autor, “a

incidência de tributos sobre ganhos de capital da pessoa jurídica, auferidos na fase de acumulação desses planos, e sobre os mesmos rendimentos quando repassados ao beneficiário pessoa física implica mera dupla incidência econômica sobre contribuições diferentes e não ‘bis in idem’ do ponto de vista jurídico”.200

A Medida Provisória nº 2.222/01 vigorou até 31 de dezembro de 2004, quando então passou a produzir efeitos a Lei nº 11.053, de 29 de dezembro de 2004. O artigo 5º desta Lei, cuja redação foi posteriormente complementada pela inclusão do parágrafo único pela Lei nº 11.196/05, dispõe:

“Art. 5º A partir de 1º de janeiro de 2005, ficam dispensados a retenção na fonte e o pagamento em separado do imposto de renda sobre os rendimentos e ganhos auferidos nas aplicações de recursos das provisões, reservas técnicas e fundos de planos de benefícios de entidade de previdência complementar, sociedade

199

“A Tributação das Entidades Fechadas de Previdência Complementar e o Princípio da Igualdade”, em “Tributação nos Mercados Financeiro e de Capitais e na Previdência Privada”, cit. p. 475 e 477.

200

seguradora e FAPI, bem como de seguro de vida com cláusula de cobertura por