Jurisdição Internacional sobre Investimentos 1 Investimentos estrangeiros e sua intensificação

20Site Ministério da Justiça em 03.04.2011

JURISDIÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE INVESTIMENTOS: O ICSID. ANA LUIZA BECKER SALLES1

2. Jurisdição Internacional sobre Investimentos 1 Investimentos estrangeiros e sua intensificação

A determinação de um direito aplicável e da jurisdição competente para solucionar as controvérsias, alterações unilaterais ou resoluções de contratos relacionados com os investimentos estrangeiros refletem os conflitos de interesses inerentes à relação entre investidores estrangeiros e Estados.

Com a decadência da URSS, que levou ao término da Guerra Fria e ao consequente fim da dupla polaridade econômica mundial, tornou-se possível o reinado individual das ideias capitalistas liberais ao redor do globo, resultando em um modelo único de desenvolvimento econômico: o capitalismo neoliberal, importante responsável pelo advento da globalização econômica contemporânea. De acordo com Brigitte Stern:

A Globalização econômica apresenta três aspectos principais: a internacionalização das trocas econômicas de mercadorias, em outras palavras, a internacionalização do comércio, a globalização de empresas que tendem, todas, a se tornarem ―empresas globais‖, por causa de fusões e aquisições, e a globalização dos fluxos de capitais por meio do sistema financeiro internacional. (...) A globalização só é uma realidade se considerarmos as trocas econômicas de bens, de fluxos financeiros e de estratégias das empresas multinacionais.17

Nesse contexto, órgãos internacionais, como o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Mundial, passaram a ditar as regras financeiras globais, inclusive no que toca aos investimentos internacionais, possuindo políticas para os países em desenvolvimento, diretamente relacionadas à quantidade de investimentos estrangeiros que cada país é capaz de atrair. Essa regra é baseada em medições de potencial de investimentos, sendo que a visão econômica dominante é a de que sem investimento não há crescimento econômico e sem crescimento econômico não há a possibilidade de existência de uma política econômica sustentável.18

Como consequência, as últimas décadas foram palco de um movimento de privatizações de empresas, principalmente no âmbito de países em desenvolvimento, como foi o nítido exemplo do Brasil, em meados da década de 199019. Esse movimento parece dar indícios, ao menos se observado a partir da ótica política, de que os empréstimos internacionais funcionam tanto quanto o comércio internacional, no sentido de oferecer um bem-estar econômico ao país que os recebe.²⁰

Nesse panorama, ao se analisar investimentos internacionais, deve-se deixar claro que eles se dividem em duas categorias principais: investimento estrangeiro direto (IED) e investimento de portfólio. No que tange

Keohane et al., Legalized Dispute, op. cit., p. 477. 16

Keohane et al., Legalized Dispute, op. cit., p.482. 17

STERN, Brigitte. O Contencioso dos Investimentos Internacionais. Manole: Barueri, 2003, p.2.

18 VELOSO, Paulo Potiara de Alcântara. Investimentos Estrangeiros face à Ética da Responsabilidade de Hans Jonas:

Os paradoxos das políticas de atração. 2006. 143 f. Dissertação (Mestrado) - Departamento de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2006.

Com a estabilização da moeda, ocorrida durante o governo de Fernando Henrique Cardoso e a crescente necessidade de financiar os déficits da balança comercial ocosionados pela paridade monetária entre o real e o dolar americano, mudanças liberalizanter ocorreram a partir, principalmente de 1995, quando o artigo 171 da Constituição brasileira, que impedia privatrizações em zonas sensíveis da economia, como, por exemplo, telefonia, foi revogado pela Emenda Constitucional nº 6.

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à primeira, a definição dada pelo FMI21 é no sentido de que: ―são a categoria de investimento internacional que reflete o objetivo, por parte de uma entidade residente de uma economia, de obter uma participação duradoura em uma empresa residente de outra economia‖, entendendo-se o termo duradoura como o controle acionário mínimo de 10%, obtido pelo estrangeiro investidor22.

Por sua vez, os investimentos de portfólio são os que ―buscam a obtenção de rendimentos, não se preocupando com o controle ou a gestão do negócio no qual são investidos os fundos‖. Salienta Veloso, que esses investimentos são caracterizados pela volatilidade e pela busca de ganhos financeiros rápidos, constituindo-se como um das principais modalidades de fluxo de capitais transfronteiriços na atualidade23. Apesar dessa diferenciação (que não se restringe a essas duas espécies de fluxos internacionais de capitais), a primeira modalidade (IED) possui especial ênfase neste ensaio, por ser considerado um importante mecanismo de crescimento econômico, bem como por ser o principal meio utilizado pelas empresas transnacionais para construção de suas cadeias globais.

No entanto, em que pese sua importância econômica, no que se refere à regulamentação jurídica do investimento estrangeiro, observa-se um complexo conflito de interesses. Os investidores visam segurança, proteção e incentivo à livre gestão e ao fluxo de capitais, e todas suas vantagens intrínsecas. Os Estados, em oposição, mesmo necessitando do capital externo, buscam proteger sua soberania, principalmente no que se refere às riquezas e recursos naturais.24

Por conta desta dualidade, e também pelas características intrínsecas das juridições nacionais, que via de regra não estão adaptadas às necessidades conflituais oriundas de relações econômicas transfronteiriças, eminentemente dinâmicas, pode-se verificar o surgimento de conflitos de interesses em relação à jurisdição a ser acionada em caso de conflito. Este se torna evidente, pois como salienta Stern, ―a jurisdição interna dos tribunais nacionais e a aplicação da lei nacional eram recusadas pelos contratantes estrangeiros‖25. Por conta do elemento de estraneidade na relação jurídica formada por Estado e investidor estrangeiro, a jurisdição internacional seria decorrência natural, porém, esta ―não estava disponível26‖. Foram várias as ocasiões em que a Corte Permanente de Justiça Internacional (CPIJ) e a Corte Internacional de Justiça (CIJ) recusaram-se a submeter um contrato entre um Estado e uma parte privada ao Direito Internacional. Para exemplificar, é possível eleger, dentre outros27, dois importantes casos citados por Brigitte Stern: a) no primeiro (Serbian Loans28, 1928), ainda dentro da CPJI, envolvendo um investidor internacional de nacionalidade francesa e a Sérvia, a Corte declarou que um contrato, em cujas as partes não eram, ambas, Estados submetidos ao direito internacional, sujeita-se ao direito interno do país em questão29; b) no caso anglo-iraniano (Anglo Iranian Oil Co. Case³⁰, 1951), a Corte Internacional de Justiça afirmou que um contrato firmado entre um Estado e um contratante estrangeiro não é um tratado, e se descumprido, não se trata de uma violação internacional.

Para que essas demandas fossem viáveis, o princípio da proteção diplomática foi utilizado. Por intermédio

MUNHOZ, Carolina Pancotto Bohrer. Centro de Solução de Controveersias de Investimento (ICSID). In: BARRAL, Welber. Tribunais Internacionais: mecanismos contemporâneos de solução de controvérsias. Florianópolis: Boiteux, 2004. Cap. 1, p. 14-30.

FMI. Balance of Payments Manual. New York: IMF, 5ª Ed.,1993. 23 VELOSO. Investimentos Estrangeiros, op. cit.

COSTA, Larissa Maria Lima. A Arbitragem do Centro Internacional de Resolução de Disputas Sobre Investimentos (Cirdi):uma análise sobre a autonomia do consentimento dos Estados. 2006. 223 f. Dissertação (Mestrado) -

Departamento de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2006, p.8. 25

STERN, Brigitte. O Contencioso dos Investimentos Internacionais. Manole: Barueri, 2003. P. 19. 26

Ibid.

Ver também: caso Barcelona Traction - Barcelona Traction Case, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain - New Application: 1962); e caso Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) Case (United States of America v. Italy: 1987). 28

ICPJ. Serbian Loans Case. Disponível em: < http://www.icj-cij.org/pcij/series-a.php?p1=9&p2=1>. Acesso em: 06 mai 2011.

Dentro da mesma temática e com os mesmos fundamentos, tem-se um caso envolvendo o Brasil, no qual os investidores franceses, por meio de representação diplomática, acionaram o Brasil para que os empréstimos feitos à República brasileira fossem pagos em francos-ouro, em detrimento do franco, que estava fortemente desvalorizado por conta da Primeira Guerra Mundial. Ver: 29 ICPJ. Case Concerning the Paymento in Gold of Brazilian Federal Loans Contracter in France. Disponível em: < http://www.icj-cij.org/pcij/serie_A/A_20/64 _Emprunts_Bresiliens_Arret.pdf>. Acesso em: 06 mai 2011.

ICJ. Anglo Iranian Oil Co. Case. Disponível em: < http://www.icj-cij.org/docket/files/16/1997.pdf >. Acesso em: 06 mai 2011.

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deste princípio, que teve seus delineamentos dados pelo caso Nottebohn31, em 1951, apesar de o investidor privado não ser um sujeito de direito internacional, seu caso pode ser defendido pelo Estado do qual é nacional, desde que exista entre eles um vínculo real32.

Face a essa dificuldade no tratamento de questões relacionadas a investimentos internacionais, principalmente aqueles que englobam interesses de investidores privados (não-estatais), o mecanismo de solução de disputas sobre investimentos internacionais centraliza-se, principalmente na arbitragem internacional. E, a partir de 1965, após a entrada em vigor da Convenção de Washington, que institui o ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes), parece haver surgido uma jurisdição internacional específica sobre investimentos internacionais, que, diferentemente de tantas outras jurisdições internacionais, centraliza-se na possibilidade de acesso do indivíduo contra Estados-membro da Convenção.

2.2 A Jurisdição Internacional do ICSID

Como solução aos conflitos cada vez mais comuns entre Estado e investidor não-Estatal, utiliza-se a arbitragem internacional para resolução dos conflitos. Para Stern33, a definição de arbitragem é aquela em que, que por meio de um acordo vinculante entre as partes, são delegados poderes, a um ou mais árbitros, para solução de disputas. Será ela internacional, quando o conflito não estiver restrito ao território de um Estado. Para a autora, há dois principais tipos de arbitragem internacional. A arbitragem pública, que envolve sujeitos de direito internacional público, e a comercial, que envolve duas partes privadas de duas ordens jurídicas diferentes. Porém, no que tange aos conflitos relacionados a investimentos, a constância é no sentido de haver de um lado um Estado, e do outro, uma parte privada, não encaixando-se perfeitamente em nenhum dos dois tipos tradicionais de arbitragem.

Com intuito de criar um foro competente para o tema, negociações deram origem, em 18 de março de 1965, ao instrumento internacional denominado ―Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States‖, também conhecido como Convenção de Washington (CW). Que criou o Centro de Solução de Controvérsias sobre Investimentos – ICSID,³⁴ compondo, junto a outras quatro organizações35, o Banco Mundial. Possui Personalidade Jurídica própria, imunidade e privilégios, sendo sediado em Washington.

O ICSID é um órgão jurisdicional de solução de controvérsias, composto, conforme estabelece o art. 3º da CW36, por um secretariado e por um conselho administrativo permanentes, bem como por painéis de conciliação e de arbitragem, denominados tribunais, formados a partir do estabelecimento de demanda jurisdicional.

No que tange à lei aplicável, é considerado um mecanismo de solução de controvérsias satisfatório ao investidor e aceitável ao Estado, pois, via de regra, conforme estabelecido no art. 42 da CW37, será aplicada a legislação pactuada pelas partes. Na ausência de definição nesse sentido, a lei do Estado contratante, juntamente com suas regras conflituais, além do direito internacional, que, por intermédio de referências aos princípios gerais de direito ou do fato de o direito internacional ser contemplado pelo direito nacional, considerava-se que o contrato encontrava-se vinculado ao Direito Internacional, não restrito ao direito

Ver: ICJ. Nottebohn Case (Liechtenstein v. Guatemala), 1951. Disponível em: <http://www.icj-cij.org/docket/files/18/9009.pdf>. Acesso em: 06 mai 2011.

Por conta das especificidades políticas pelas quais passavam alguns países da América Latina no início do século XIX, surge um posicionamento diferenciado em relação à representação diplomática dos investidores, caracterizada pela Cláusula Calvo, teorizado pelo diplomata argentino Carlos Calvo. Para mais informações ver: COSTA. A Arbitragem do Centro, Op. Cit., p. 40.

STERN. Contencioso, Op. Cit.

Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento (BIRD), Associação Internacional de

Desenvolvimento (IDA), Corporação Financeira Internacional (IFC), que trabalha com o setor privado, pela Agência Multilateral de Garantia de Investimentos, MIGA e pelo Centro Internacional de Solução de Controvérsia sobre Investimentos, ICSID.

36 ICSID. ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes). ICSID Convention, Regulations and Rules. Washington: ICSID, 2003.

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interno do Estado-contratante38.

Em suma, com a evolução da arbitragem internacional, as partes passaram a eleger a lei material aplicável quando contratam. Na ausência de manifestação explícita, aplica-se a lei interna do Estado, as regras de direito internacional cabíveis e a equidade se assim entendido pelas partes, conforme estabelecido pelo art. 42 supramencionado.39

De acordo com Costa⁴⁰, a arbitragem realizada pelo ICSID representa uma flexibilização do direito internacional tradicional, pois

não só permite o acesso direto dos particulares a um mecanismo arbitral internacional posto em funcionamento contra um Estado, com também autoriza, pelo livre acordo entre as partes, a renúncia do Estado às (sic) suas prerrogativas jurisdicionais e a aceitação da sua submissão a um foro internacional para discutir a reparação devida a particulares pelo cometimento de atos que não necessariamente configuram ilícitos internacionais.⁴¹

No entanto, verifica-se que, nos últimos anos, o ICSID vem experimentando um aumento expressivo no número de litígios. Assim pode-se observar que o Centro tem um total de 22142 casos resolvidos entre os anos de 1972 e 2010 e 12843 casos pendentes, referentes ao período de aproximadamente uma década (1998 – 2011). Isso ocorre devido, principalmente, à grande proliferação de acordos bilaterais, multilaterais e regionais, o que parece demonstrar, a despeito da opinião de Costa, uma internacionalização expressiva dos regramentos relativos a investimentos e uma maior aproximação do modelo tradicional de direito internacional, visto que, cada vez mais, as disputas levadas aos painéis do ICSID configuram desrespeito a textos de tratados e consequentemente, ilícito internacional.

Em função do caráter declaratório da Convenção de Washington, é fundamental a manifestação de vontade das partes envolvidas numa controvérsia. Para que o investidor seja parte em uma arbitragem instaurada perante o ICSID, é preciso que o seu Estado de origem tenha ratificado a Convenção de Washington. Além da manifestação do investidor em relação à submissão de uma determinada controvérsia ou rol de controvérsias ao Centro. No caso dos Estados, além da ratificação da referida Convenção, é necessária uma manifestação de vontade expressa e por escrito acordando em se submeter à jurisdição do Centro em relação a determinada controvérsia ou rol.44

No que tange à classificação do Centro como jurisdição internacional, algumas características parecem apontar firmemente para o modelo transnacional de solução de controvérsias. Por exemplo, o art. 41 da CW estatui que o tribunal arbitral do ICSID tem sua atuação delineada pelo princípio do competence-competence, ao estatuir que ele próprio definirá sua competência dentro do caso sob sua jurisdição. Essa atribuição permitiria, em hipótese, uma ampliação dos casos observados pelo Centro, ampliando a litigância e o número de jurisprudências autônomas em relação às políticas governamentais. A clara ampliação dos casos levados à jurisdição do Centro parecem atestar a favor dessa perspectiva. Essa característica parece ser, ademais, um dos fatores que ainda desestimulam a subscrição de alguns países, como o Brasil.

Além disso, o ICSID é um órgão internacional que reconhece a capacidade ativa de sujeitos não-estatais no exercício de sua jurisdição internacional, atestando a clara tendência ao extremo transnacional. Some-se a esse fato a capacidade que esses sujeitos não-estatais têm, conforme o art. 37 da CW, para a escolha de parte dos árbitros que decidirão a questão, que, consequentemente, escaparão à influência do outro litigante, ou seja, o Estado-parte acionado.

Em relação ao enforcement verifica-se a exigência expressa para que os laudos obtidos a partir dos painéis do ICSID sejam equiparados, dentro do ordenamento jurídico dos Estados contratantes, a decisões de tribunais nacionais, e, portanto, possam ser executados no âmbito doméstico, conforme estabelecido pelo

38 STERN. O Contencioso. Op. Cit.

ICSID. ICSID Convention, Op. Cit.

COSTA. A Arbitragem, Op. Cit.

Ibid.

42 ICSID. Informações adquiridas no site. Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/Front Servlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListConcluded>. Acesso em 15 mai 2011. 43 ICSID. Informações adquiridas no site. Disponível em: <http://icsid.worldbank.org/ICSID/Front Servlet?requestType=GenCaseDtlsRH&actionVal=ListPending>. Acesso em 15 mai 2011. 44

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art. 54 da CW. Essa interligação entre a jurisdição internacional e as cortes nacionais indicam um elevado

embeddedness doméstico e, portanto, uma forte característica transnacional, conforme indicam Keohane et al.

Assim, por conta da própria natureza do objeto apreciável pelos procedimentos de solução de controvérsia do ICSID, ou seja, investimentos internacionais, a sua jurisdição tende fortemente ao modelo transnacional ideal. As decisões, suas implementações e os limites de acesso às partes litigantes fogem amplamente do âmbito de atuação dos Estados contratantes, deixando, em princípio, margem livre a uma maior legalidade internacional.

Constitui assim, o ICSID, uma legítima jurisdição internacional, munida de características que a fazem digna de nota, dentro de uma cenário internacional ainda carente de exemplos tipicamente transnacionais de organismo de solução de disputas.

Além disso, também é possível observar que sob seus auspícios estão sendo tratados uma gama variada de assuntos, requerendo exames profundos sobre a atividade econômica nos mais variados setores. Isso demonstra que o órgão firma-se cada vez mais como alternativa viável para a solução de controvérsias no que tange aos investimentos internacionais.

Considerações Finais

O ICSID é uma típica jurisdição internacional, com características que afastam consideravelmente a interferência dos Estados contratantes, acerca de seu processo decisório. De acordo com a classificação de Keohane et al., neste ensaio apresentada, o mencionado ―tribunal‖ tende fortemente ao extremo transnacional da reta de jurisdições internacionais.

A partir desta constatação, uma indicação relevante, dentre muitas, parece surgir. Sem levar em consideração a discussão acerca do conteúdo das decisões historicamente proferidas pelo organismo em análise - que constituem por si só uma questão que deve ser firmemente trabalhada mas que foge do escopo argumentativo deste artigo -, e que poderiam caracterizar um sistema eminentemente protetivo ao investidor internacional e consequentemente ao corrente modelo liberal do sistema financeiro internacional, é inegável que, grande parte das objeções estatais ao ICSID, são nítidas oposições a este modelo de jurisdição que coloca o Estado em uma posição de relativa fragilidade, pois foi construída com o propósito de atenuar a influência estatal no processo decisório.

Enfim, críticas materiais à parte, o ICSID é um modelo de jurisdição que deve ser observado e estudado, pois tem características que usualmente não se apresentam no cenário internacional e que podem trazer alguns poderosos insights acerca do funcionamento da comunidade internacional e suas problemáticas.

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