Modelo israelense de controle de constitucionalidade

Israel possui uma peculiaridade sobre o seu constitucionalismo, por não possuir uma Constituição. Entre os diversos fatores que contribuíram pela ausência do texto constitucional, pode-se destacar fatores beligerantes, bem como a ausência de consenso entre os diversos setores da sociedade sobre o texto constitucional (WEISBERG, 2008, p. 109-110).

Não obstante a ausência de uma constituição escrita, há o embrião de uma constituição na Resolução 18118

da Assembleia Geral das Organizações das Nações Unidas, a qual criou o Estado Israelense e o Estado Palestino.

A Resolução dispunha que caberia ao Conselho Judaico Provisório a criação da Carta de Independência, a qual não teria status normativo, todavia, representaria a ideologia daquele povo.

Após a guerra de independência, caberia ao Comitê Constitucional confeccionar a Carta Política israelense. Todavia, devido, novamente, à falta de consenso sobre o conteúdo, foi postergada a sua confecção.

Em razão deste fato, houve a Declaração Harari, que

foi capaz de pacificar os partidos religiosos, que defendiam a supremacia da Halacha, a lei judaica, sobre qualquer sistema jurídico elaborado pelo Estado, e os partidos seculares, que defendiam a separação entre religião e Estado em Israel. A estabilidade foi conquistada por meio da não adoção de uma constituição escrita, reflexo da necessidade de se evitar decisões definitivas (ou, pelo menos, compromissos de longo prazo) a respeito de questões controvertidas sobre a própria natureza do Estado (TAVARES; BERMAN, 2009).

Em virtude do exposto, pactuou-se que a Constituição israelense seria feita de forma fragmentada, através das Leis Básicas¹⁹, e que o órgão competente para a confecção das Leis Básicas seria o poder legislativo, que cumularia a função constituinte, denominado Knesset. Cada Lei Básica, posteriormente, resultaria em um capítulo da Constituição israelense. A Declaração de Harari, vale destacar, era omissa no que tange ao modo de confecção das Leis Básicas.

Nos dias atuais, são onze as Leis Básicas, a saber: O Knesset, 1958; Terra de Israel: terra do povo, 1960; presidente do Estado, 1964; Economia de Estado, 1975; O executivo, 1976; Jerusalém, a capital de Israel, 1980; O judiciário, 1984; Estado controlador, 1988; Dignidade da pessoa humana e sua liberdade, 1992; Liberdade de ocupação, 1994; O governo, 2001.

Por não possuir uma constituição escrita e em virtude das influências internacionais para reconhecimento de direitos humanos, Israel, pautado em valores inerentes da democracia (WEISBERG, 2008, p. 110) e em jurisprudência estrangeira acerca do tema, sobretudo na norte americana (WEISBERG, 2008, p. 121), começou a realizar o controle dos atos estatais.

Três são as fases do controle dos atos estatais pela Suprema Corte israelense: No primeiro, modelo Kal Ha Am (1953) (WEISBERG, 2008, p. 120-123), somente os atos estatais passavam pelo crivo da Corte. Não havia, ainda, qualquer menção à Constituição e a Corte buscava limites da atuação do governo por valores intrínsecos à Constituição oral.

18 Para o texto integral da resolução 181, cf: http://www.yale.edu/lawweb/avalon/un/res181.htm. Acesso em: 07/11/2010

19 O Termo original é Basic Law, que alguns autores traduzem como ―Leis fundamentais‖. Com a devida vênia, optaremos pela tradução de ―Leis básicas‖, tanto por ser tradução mais fiel ao original, quanto por exprimir melhor a ideia de seu significado. Ademais, não leva o leitor ao engado de confundir com leis referentes a direitos fundamentais.

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Num segundo momento, Modelo Bergman (1969) (WEISBERG, 2008, p. 123-126), houve a atuação do judiciário sobre a forma de confecção das normas, pois à época havia as duas primeiras leis básicas e a primeira se referia à eleição e funcionamento do Knesset. Afirmava, também, que qualquer mudança na forma eleitoral deveria ser feita por maioria absoluta. Passou, então, a Suprema Corte a atuar, em matéria eleitoral, pautada na forma de confecção e modificação da norma, respaldada, portanto, nas duas Leis Básicas existentes até então e nos princípios intrínsecos à Constituição escrita. Com tal modelo, portanto, começa-se a distinção entre Leis Básicas e leis simples, tendo, aquelas, status hierarquicamente superior. No terceiro modelo, denominado Banco Mizrahi (1995) (WEISBERG, 2008, p. 126-130), já é enxergado nas Leis Básicas conteúdo de Direitos Humanos, introduzido pelas Leis Básicas ―Dignidade da pessoa humana e sua liberdade‖ e ―Liberdade de ocupação‖, de modo que tais conteúdos passariam a influenciar o controle de constitucionalidade de forma mais substantiva.

Com o aumento material para legitimar o controle de constitucionalidade – notadamente de matéria relacionada aos direitos humanos – associado ao papel proativo da Suprema Corte israelense, houve o que a doutrina vem denominando de revolução constitucional.20

O fenômeno da revolução constitucional é controverso até mesmo para o povo israelense, visto que o Knesset não a reconhece (WEISBERG, 2008, p. 130), ao mesmo tempo em que não há opinião unívoca dentro da Suprema Corte.

Em resposta ao ativismo exacerbado exercido pela Suprema Corte, o Knesset, na Lei Básica ―Liberdade de ocupação‖, de 1994, introduziu uma cláusula que o permitia legislar contrariamente ao disposto na referida Lei Básica, contanto que com aprovação de maioria absoluta do Knesset, com inspiração na Cláusula ―não obstante‖ da Constituição canadense.

Aqui se assemelham ambos os institutos, visto que somente legislará o Knesset contra uma Lei Básica se a Suprema Corte tiver declarado que a norma e a Lei Básica se chocam. Dessa forma, legislar contra Lei Básica significa legislar contra uma atuação da Suprema Corte que tenha fundamentado um direito na Lei Básica.

Merece destaque, por fim, o fato de que no direito israelense poderá o Knesset legislar contra somente a Lei Básica ―Liberdade de ocupação‖, enquanto no direito canadense, poderá fazê-lo em qualquer circunstância. Portanto, o diálogo institucional no direito israelense é, materialmente, bem mais limitado que no direito canadense.

No que tange ao diálogo institucional, percebe-se que o modelo israelense será assemelhado ao canadense, sendo, pois, a teoria dialógica do aconselhamento que garantirá a conjunta interpretação de uma norma.

Conclusão

É de fácil percepção que os tratados internacionais de direitos humanos tiveram grande influência na modificação do sistema de jurisdição constitucional de diversos países, e isto se deu devido a um confronto entre a supremacia parlamentar e a pressão internacional para assegurar a proteção aos direitos fundamentais.

Dessa forma, a solução engenhosa por parte dos países da Commonwealth foi a de conjugar a sua tradição com o modelo de jurisdição constitucional dos países de supremacia constitucional, criando um novo modelo que garante maior legitimidade democrática às decisões do judiciário ao mesmo tempo em que satisfaz as pretensões internacionais de proteger os direitos fundamentais.

Nessa seara, portanto, percebe-se que o direito internacional e o direito constitucional se conciliam e influenciam mutuamente no que tange à proteção dos direitos do homem, sem desprezar, por outro lado, a questão democrática e a legitimidade para a interpretação constitucional.

20 O termo ―Revolução Constitucional‖ foi utilizada pela primeira vez pelo Juiz Aharon Barak em um trabalho publicado em 1992, designando o efeito da aprovação pelo Knesst, nesse mesmo ano, de duas Leis Fundamentais, às quais foram atribuídas supremacia hierárquica e, consequentemente, natureza constitucional. A expressão tem presentemente um sentido mais amplo, designando tanto a alteração do sistema constitucional israelense, decorrente dessas leis, como a modificação da natureza da Suprema Corte Israelense induzida por elas. (Cf. TELES PEREIRA, 2007, p. 275)

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DIREITO INTERNACIONAL ECONÔMICO E O DIREITO DO MAR: O BRASIL E A EXPANSÃO