OS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE INVESTIMENTO EM ENERGIA E AS CLÁUSULAS DE ESTABILIDADE

193 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

OS CONTRATOS INTERNACIONAIS DE INVESTIMENTO EM ENERGIA E AS CLÁUSULAS DE ESTABILIDADE

BRUNO ALMEIDA1 E EMÍLIA LANA DE FREITAS CASTRO2

Resumo

A compreensão do mundo contemporâneo é essencial para vislumbrar a intensidade das relações entre países hospedeiros e investidores internacionais. Contextualizar os contratos internacionais na ordem econômica mundial torna-se essencial para a busca de soluções entre as partes contratantes, visando a mitigação dos conflitos e da insegurança jurídica que a própria natureza do contrato de investimentos nos traz. À luz da doutrina nacional e estrangeira, amparando-se no princípio da autonomia da vontade, apresentam-se as principais cláusulas que proporcionam o equilíbrio entre investidor e Estado hospedeiro.

Palavras-chave: Contratos Internacionais - Investimento – Energia - Estabilidade

1 Mestre e Doutorando em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professor Assistente de Direito Privado do Instituto Multidisciplinar da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Advogado.

2 Bacharelanda em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), ex-bolsista do Programa de Recursos Humanos nº33, da Agência Nacional do Petróleo, pesquisadora cadastrada no CNPQ em Direito do Comércio Internacional.

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1 - Introdução

No cenário internacional contemporâneo, estão cada vez mais presentes relações entre investidores em energia e os seus respectivos Estados hospedeiros. Temas como a soberania dos Estados, bem como a ideal duração dos contratos necessários aos empreendimentos no setor energético são pontos importantes no que tange à avaliação dos riscos e níveis de instabilidade que investiduras dessa monta podem vir a gerar. Nesse contexto, discute-se a respeito dos meios mais apropriados para que se viabilize a estabilidade dessas relações: seriam os contratos firmados entre as partes o melhor meio de se chegar à estabilidade almejada? Em caso positivo, que tipo de cláusulas seriam ideais à segurança jurídica e negocial de projetos complexos, tais como o de exploração de petróleo e gás para obtenção de energia?

É oportuno mencionar, ainda, que a harmonia na exploração dos recursos energéticos advinda dos contratos depende inegavelmente do equilíbrio político-econômico do país hospedeiro. Intrinsecamente relacionado aos investimentos e, portanto, ao comércio internacional como um todo, está a proteção aos direitos humanos: contratos de longa duração de investimentos em energia podem acabar por limitar a capacidade dos Estados hospedeiros de salvaguardar os interesses de seus próprios cidadãos, especialmente de grupos menores, como, por exemplo, comunidades indígenas.3

Assim, faz-se necessário examinar a variedade de contratos e cláusulas já existentes que se esforçam para proteger os interesses dos investidores e dos Governos hospedeiros. É visando a manutenção de relações estáveis entre os atores do setor de energia e terceiros, direta ou indiretamente envolvidos, que se almeja a minimização dos riscos dos investimentos neste setor.

2- Os Contratos Internacionais

A certeza sempre foi ponto de grande discussão na ciência jurídica. Afinal, o direito vive em constante transformação, passando de regime estrito – voltado para certeza e exatidão – para a flexibilidade – visando maior justiça e equidade -, para voltar novamente a uma fase de certeza e segurança. As fases nunca voltam a ser o que eram, mas há esta constante passagem de uma para outra posição.4

Conforme afirmou Rousseau, ―é altamente necessário estar consciente que tudo não pode ser previsto‖5. Desta forma, é possível que as partes minimizem tais incertezas pela escolha da lei aplicável. Segundo Jacquet⁶, a autonomia da vontade atua, nesses casos, em três planos distintos: por um lado, o princípio da autonomia aparece como meio privilegiado de designação da lei estatal aplicável a um contrato internacional. De outro lado, o mesmo princípio permite às partes subtraírem o seu contrato ao direito estatal. Enfim, sob um terceiro aspecto, a autonomia da vontade seria um instrumento para aperfeiçoar o direito, eliminando o conflito de leis, uma vez que suas normas reguladoras emudeceriam em razão da liberdade internacional das convenções.

Escolher a lei aplicável e, ainda, optar por determinados tipos de cláusulas que diminuam o risco dos investidores são atitudes prudentes a serem tomadas no que tange ao contrato internacional, principalmente aquele que necessariamente se submete a riscos políticos e eventuais perdas econômicas, como é o caso dos investimentos em energia. A definição de um contrato internacional faz-se necessária para que então seja possível estabelecer as cláusulas adequadas. Conforme explica Jacob Dolinger7, a definição de contrato internacional teria sido pela primeira vez alcançada pela Corte de Cassação da França. Em 1927, a referida

CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 389

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Especial) – Direito Civil Internacional – vol. II – Contratos e obrigações no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar: 2007, p. 216.

ROUSSEAU. J.J., The Social Contract, Great Books of the Western World, vol. 38, p. 433 apud DOLINGER, Jacob.

Direito Internacional Privado (Parte Especial) – Direito Civil Internacional – vol. II – Contratos e obrigações no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Renovar: 2007, p. 215.

6 JACQUET, Jean-Michel, Principe d‟autonomie et contrats internationaux, Paris, Economica, 1983 apud ARAÚJO, Nádia de. Contratos Internacionais: Autonomia da vontade, Mercosul e Convenções Internacionais. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 24.

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Corte entendeu que seria necessário aplicar um critério econômico para tanto, isto é, que haveria de se identificar um ―fluxo e refluxo através das fronteiras‖. Desta forma, as conseqüências desses movimentos deveriam ser recíprocas em um país e em outro. O autor, entretanto, indica que essa conceituação, tida como pioneira, não cobre uma infinidade de operações internacionais, não servindo, portanto, de orientação básica para a definição de um contrato internacional. Já se tentou, também pela mesma Corte, definir o referido contrato como aquele que coloca em jogo os interesses do comércio internacional.

Contudo, esse conceito baseia-se sobre uma noção que também requer uma definição, qual seja, a de comércio internacional. Várias foram as tentativas de qualificar e nomear esse tipo de contrato. Seja com base em critérios econômicos ou jurídicos, o caráter vago ou amplo demais desse tipo de contrato sempre foi um obstáculo à sua fiel compreensão.

A omissão do conceito, até mesmo no que se refere às Convenções advindas das Conferências da Haia de Direito Internacional Privado, é uma constante, a exemplo da Convenção de 1955 sobre a Lei Aplicável às Vendas de Caráter Internacional de Objetos Móveis Corpóreos, e da Convenção de 1978 sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Intermediários e à Representação. Nesta última, inclusive, foi manifestado, na exposição de motivos, que se optou pela não definição do termo, pois seria impossível determinar, antecipadamente, que conexões deveriam existir para que a convenção fosse aplicada.

Outras convenções da Haia, como a de 1986 sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Venda Internacional de Mercadorias, apresentou uma conceituação vaga de contrato internacional, indicando que o mesmo existe quando as partes tem seu estabelecimento em Estados diferentes e em todos os outros casos em que a situação enseja um conflito entre as leis de diferentes Estados.8

Não obstante as constantes omissões e dificuldades de definição, há ainda quem busque sistematizar a internacionalidade desses contratos. Na lição de Luiz Olavo Baptista9, existem três critérios de definição. O de ângulo econômico tem como indicador o fluxo e refluxo de bens através das fronteiras.

Há ainda a idéia de internacionalidade contratual com foco jurídico a qual, valendo-se das palavras de Batiffol, Luiz Olavo Baptista acredita estar nos atos concernentes à celebração ou execução, ou na situação das partes quanto à nacionalidade ou o domicílio, ou na localização do objeto que estejam atrelados a mais de um sistema jurídico.10 Por fim, um critério alternativo seria adotado por outros autores, evitando as críticas que estas duas últimas sofreram, propondo, então, uma resposta eclética.

Talvez a melhor definição, inclusive de visão bastante abrangente, seja aquela fornecida pelo Preâmbulo dos Princípios do UNIDROIT11. Este preâmbulo contém princípios que dirigem aos contratos comerciais internacionais.

Nesta linha:

O caráter internacional de um contrato pode ser definido de várias formas. As soluções adotadas pelas legislações nacional e internacional vão de uma referência ao lugar dos negócios ou da residência habitual das partes em países diferentes para a adoção de um critério mais genérico, como o de um contrato que tem “conexões significativas com mais de um Estado”, ou “envolvendo a escolha entre leis de diferentes Estados” ou “afetando os interesses do comércio internacional”.

Assume-se que o conceito de contrato internacional deve ser dado da maneira mais ampla possível, até o ponto em que nenhum elemento de internacionalidade nele esteja contido, isto é, até que todos os elementos relevantes de um contrato estejam conectados a um único Estado.12

Article premier : La présente Convention détermine la loi applicable aux contrats de vente de marchandises :a) lorsque les parties ont leur établissement dans des Etats différents ; b) dans tous les autres cas où la situation donne lieu à un conflit entre les lois de différents Etats, à moins qu'un tel conflit ne résulte du seul choix par les parties de la loi applicable, même associé à la désignation d'un juge ou d'un arbitre. Disponível em http://www.hcch.net/, acessadoem 11.05.2011

BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo : Lex Editora, 2010, pp. 21-22. 10

BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo : Lex Editora, 2010, p. 23. 11

Sigla referente a ―International Institute for the Unification of Private Law‖ (Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado, cujo propósito é o estudo de necessidades e métodos de modernização, harmonização e coordenação do direito privado e comercial entre Estados e grupos de Estados, formulando leis uniformes, princípios e regras para atingir tais objetivos).

Tradução livre do Preâmbulo dos Princípios da UNIDROIT para Contratos Comerciais Internacionais, de 2004. Disponível na versão em inglês em:

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Uma vez definida a internacionalidade desses contratos, faz-se necessário inseri-los no campo do Direito Internacional dos Investimentos.

3- O Direito Internacional dos Investimentos e o Setor de Energia

O Direito Internacional dos Investimentos contém um conjunto de elementos advindos do Direito Internacional Econômico, além de princípios e regras específicos, podendo se incorporar às leis dos países hospedeiros.13 Com sua origem no investidor industrial do século XX, o Direito Internacional dos Investimentos aborda as relações entre os investidores e os Estados hospedeiros de investimentos, entendidas muitas vezes como base para a regulação de condutas que indicam a soberania.

O Direito Internacional dos Investimentos apresenta-se como fruto do rápido avanço histórico e da necessidade de que novas regras sejam reguladas. Regras essas que são capazes de fazer frente ao avanço da economia globalizada, que muitas vezes tem de lidar com os interesses conflitantes entre o Estado receptor do investimento e o investidor estrangeiro.

É inegável a internacionalização crescente em nosso cotidiano. Assim, o fenômeno da globalização e a conseqüente expansão do comércio internacional e dos fluxos de capital fazem com que os Estados envidem esforços para cumprir as exigências dessa nova Ordem Internacional. Desta forma, as estratégias econômicas, administrativas e legislativas dos Estados devem se coadunar com o ritmo intenso das movimentações do mercado. Só assim será possível que Estados soberanos econômica e politicamente mais apagados do cenário internacional consigam se fazer presentes nos novos padrões internacionais.

Em complementação, nas palavras de Marilda Rosado:

A internacionalização crescente do nosso cotidiano, bem como a crescente interdependência e indeterminação entre os países, conduziu a novos padrões e relações internacionais, tanto na esfera privada quanto na comercial, apresentando um desafio sem precedentes ao Direito Internacional Privado.14

É nesse contexto em que se inserem as novas tratativas negociais, e onde o Direito Internacional dos Investimentos tem o papel fundamental de gerenciar o caráter volátil que o hoje o capital possui.

Não se pode falar em investimentos sem que se mencione os riscos a eles inerentes. É importante que se tente estimar os riscos aos quais eles estão submetidos. Esta estimativa, segundo Jörn Griebel, pode ser orientada conforme três diferentes tipos de investimentos.15 Sob a primeira vertente (investimentos sem proteção especial)16, há uma sociedade ou pessoa estrangeira que deseja investir em outro Estado, sem qualquer proteção contratual ou conformidade com o direito internacional. Assim, o investidor submete-se àquilo que é determinado pelo ordenamento jurídico do país hospedeiro.17

Sob um segundo aspecto dos investimentos, procura-se alcançar a estabilidade e a segurança mediante um contrato firmado com o país hospedeiro (Investition mittels Investitionsvertrag). Neste ponto, a estabilidade depende da autonomia das partes, uma vez que se deve cumprir aquilo que foi acordado entre investidor e país hospedeiro, principalmente no que tange à lei aplicável e também aos mecanismos utilizados no caso da ocorrência de litígios.18

A terceira vertente dos investimentos diz respeito aos IITs (international investment treaties)19, ou seja, é por meio dos IITs que a proteção aos investimentos estrangeiros ocorre. É corrente também que se promova

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/integralversionprinciples2004-e.pdf; acesso em 11.05.2011.

13 DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Principles of International Investment Law. New York: Oxford Universtity Press, 2008, p. 3.

RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do Petróleo – As Joint Ventures na Indústria do Petróleo. 2 ed. atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 19.

15 GRIEBEL, Jörn. Internationales Investitionsrecht. München: Verlag C. H. Beck, 2008, p. 5. 16

Nas palavras do autor, ―Investitionen ohne besonderen Schutz―

17 GRIEBEL, Jörn. Internationales Investitionsrecht. München: Verlag C. H. Beck, 2008, p. 6. 18

GRIEBEL, Jörn. Internationales Investitionsrecht. München: Verlag C. H. Beck, 2008, p. 6. 19

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a proteção aos investimentos por meio de tratados de livre comércio20, embora estes sejam menos comuns do que os IITs. A proteção aos investimentos e seu conseqüente equilíbrio encontram nos IITs um significado predominante: estima-se que existam hoje no mundo cerca de 2.600 tratados bilaterais de investimento (BITs – bilateral investment treaties).

Atentaremo-nos aqui à segunda modalidade supracitada. A avaliação do risco do investimento em um determinado Estado tem importância fundamental para que a empreitada almejada no setor energético obtenha êxito. Assim, devem-se estabelecer formas de se alcançar o equilíbrio e a conseqüente minimização de conflitos entre os Estados hospedeiros e os investidores no setor. Isso porque os investimentos em energia tendem a tomar grandes proporções, por um longo período de tempo, envolvendo um grau considerável de interesses públicos e de risco negocial. Esses tipos de investimento transparecem uma vulnerabilidade à interferência de autoridades locais ou estatais, a ponto de criar fatos e condições capazes de gerar elementos de riscos políticos aos investidores.²¹

No contexto dos contratos internacionais de investimentos em energia, objetiva-se a busca por mecanismos capazes de trazer segurança aos investidores, bem como aos países hospedeiros, embora hoje, ao direito internacional dos investimentos, falte uma autoridade central que traga unidade e consistência às decisões que envolvem garantias legais e contratuais entre as partes.22

A exemplo de alguns países latino-americanos que adotam o ―populismo energético‖, principalmente na área da energia advinda da exploração petrolífera, fica clara a influência que a política e a economia de um país exercem sobre a decisão dos investidores. Nesses casos, os lucros dessa exploração são destinados a propósitos políticos ou à sustentação de projetos sociais estatais, o que acaba por desestimular futuros novos investimentos estrangeiros e o desenvolvimento de modernas e inéditas tecnologias no setor.

Nestes casos, há falta de segurança jurídica quando se fala em investimentos no setor, uma vez que os governos destes países mesclam seus objetivos políticos e ideológicos de curto prazo com suas ―estratégias‖ de energia. Tem-se, então, uma situação paradoxal, em que, apesar da fartura de reservas (considerando inclusive o pioneirismo do biodiesel e a riqueza de recursos hídricos e petrolíferos), há a constância de episódios envolvendo apagões elétricos, racionamento e crise que afasta investidores estrangeiros, castigando a população.

Nesse diapasão, não é de se surpreender que os litígios envolvendo investidores e Estados hospedeiros tenham sido uma característica marcante no setor energético internacional. Os investimentos neste setor tendem a crescer nos próximos anos, envolvendo, inclusive, um nível alto de interesses estatais. Investir em energia significa estar vulnerável a intervenções estatais ou a outras autoridades locais, criando um notável risco político para o investidor.23

4- As Cláusulas de Estabilidade

A inclusão de cláusulas de estabilidade é prática comum em contratos entre investidores e Estado hospedeiro na indústria energética internacional. Segundo Peter Cameron, essas cláusulas tiveram sua origem nos anos de 1930.²⁴Embora existam várias outras maneiras de se alcançar a estabilidade contratual entre estas partes,a ideia essencial que elas trazem é a mesma: as partes procuram alcançar uma segurança contratual ao estabelecer que os termos referentes ao investimento e sua características essenciais permanecerão imutáveis desde a data da assinatura do contrato até o dia em que ele ainda existir. Assim, as partes contratantes asseguram a estabilidade de cláusulas de conteúdo econômico e a possibilidade de pôr em prática a implementação do projeto.

Por vezes, os investidores preferem incluir somente aspectos fiscais em suas cláusulas, mas, para a maioria daqueles que investem, utilizar-se de cláusulas com conteúdo mais amplo costuma ser a opção mais prática.

20 FTA – free trade agreements, citando como exemplos o NAFTA e o MERCOSUL. 21

CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. xlvii.

CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. xlix.

CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. xlvii.

CAMERON, Peter. International Energy Investment Law: The Pursuit of Stability. Nova Iorque, Oxford University Press, 2010, p. 68.

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Como exemplo, há cláusulas que incluem o direito dos investidores de converter o inadimplemento dos Estados em direito de monetizar o empreendimento. É comum também cláusulas que permitem que investidores recebam o direito de desenvolver áreas de exploração de energia entendidas como de grande valor comercial, além de cláusulas que permitem que o investidor tenha poder de governança sobre todo o projeto de investimento em si.25

Conforme assegura Cameron, no contexto dos contratos internacionais de energia, o termo estabilidade refere-se a todos os mecanismos, contratuais ou não, que objetivam preservar durante o período de vigência do contrato os benefícios específicos de condições econômicas e legais que as partes consideram apropriadas no momento de celebração do contrato.26

Em muitos acordos, é comum observar declarações expressas no sentido de que a intenção das partes é manter aquilo que foi acordado quando da assinatura do contrato. Entretanto, por vezes, o termo ―estabilidade‖ não é aplicado ao fato de que haverá um comprometimento à exclusão de novas leis que possam vir a criar impactos na relação comercial entre os atores em questão fatos legislativos. O que ocorre é a interpretação deste termo no sentido de se estabelecer mecanismos que possam vir a reduzir os impactos de qualquer nova legislação em um contrato.

Embora exista grande variedade de cláusulas nesse sentido, há mais comumente quatro maneiras de um Estado hospedeiro fornecer estabilidade ao investidor. Tais cláusulas, utilizadas principalmente nos investimentos na indústria do petróleo, serão brevemente analisadas a seguir.

A cláusula mais comum é a de congelamento (―freezing clause‖). Por meio dela, é proibida ao Estado hospedeiro a mudança de suas leis, impedindo-o de exercer seus direitos de soberania sobre seu campo legislativo. Alternativamente, esse tipo de cláusula pode também prevenir que o Estado hospedeiro realize modificações na leis que entraram em vigor após a data da assinatura do contrato. Assim, a competência legislativa do Estado seria limitada considerando a relação contratual entre ele e o investidor, para fins de garantir a continuidade do investimento. O Estado não pode atuar no sentido de emendar ou anular o contrato em questão. Ainda há a possibilidade do contrato ficar dispensado, (isto é, isento) de quaisquer modificações legais que advenham do regime jurídico do Estado hospedeiro. Tem-se aí o congelamento das

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