Abordagem AED (Análise Econômica do Direito) ou Law and

Economics: Uma abordagem contemporânea aplicada à teoria geral do

direito

É fato que apesar das particularidades de cada área, o direito e economia andaram sempre próxima devido interdependência de assuntos específicos, onde habitualmente é possível perceber a contribuição de uma com a outra, no entanto com a Análise Econômica do Direito foi possível vislumbrar avanços mais significativos nas áreas, pois, a partir deste momento os estudos avançaram em torno da integração das duas áreas, inclusive atrelados aos aspectos do Estado social.

De acordo com Figueiredo e Gibran (2016, p. 16), sempre houve relação entre os campos da Economia e do Direito, especialmente quando se referem a questões ligadas à segurança jurídica, liberdade, respeito à propriedade privada e contratos.

“A relação entre Direito e Economia é tão antiga quanto a última, embora seja como alguma coisa marginal de pouca importância e é imensa a contribuição que o diálogo entre Direito e Economia (Ciência Sociais aplicadas) pode oferecer ao propor soluções para questões, ao contrário do que afirma os detentores dessa corrente de estudo. Cabe observar, ainda que esse diálogo é antigo. No século XVIII, Adam Smith e Jeremy Bentham, o primeiro a estudar os efeitos econômicos decorrentes da formulação de normas jurídicas, o outro ao associar legislação e utilitarismo, demonstram a importância da análise interdisciplinar e multidisciplinar dos fatos sociais.” (SZTAJN, 2005, p. 74).

Mas, é com a Análise Econômica do Direito ou “law and economics”, que os estudos foram alavancados, essa corrente surgiu como um movimento, propriamente dito, no cenário jurídico a partir das décadas de 1960 e 1970, período em que os juristas e economistas procuravam analisar o fenômeno jurídico, baseando-se em princípios econômicos.

O principal expoente desta corrente é Ronald Coase, Nobel em economia em 1991, o qual iniciou a Law and economics na Universidade de Chicago, com obras marcantes

como o The nature of the firm (1937) e The problem of social (1960) . O estudo de Coase,

The problem of social , publicado Journal of Law and Economics, integra de maneira

exemplar às áreas de direito e economia. Cabe destacar ainda, dentre outros, o papel de Richard Posner, o com contribui justamente com a obra Economic Analysis of Law

(traduzindo Análise Econômica do Direito) e o de Guido Calabresi, com The cost of accidents.

Estes estudos da escola de chicago, tiveram um trato mais objetivo a matéria, sem adentrar em situações específicas ou influência de Estado social, apesar dos estudos se basear na solução de conflitos da sociedade, como é o caso do trabalho The problem of social de Ronald Coase, pois ele pretendia entender como às tomadas de decisão

modificam ou não, a forma como os recursos são alocados no meio econômico, considerando as normas aplicadas (ou não) e a existência ou não do custos de transações nesse mercado, esta ideia deu origem a teoria do custo de transação de coase.

A incorporação dos custos de transação na Economia, assim como na Teoria das Organizações implica a importância do Direito como instrumento fomentador de resultados econômicos”. (SZTAJN, 2005).

Por outro lado, na atualidade, alguns autores já vem fazendo ensaios em torno desta perspectiva. No direito econômico, ciência onde os contratos se inserem, muitos estudos apontam a necessidade do enfoque social, tendo em vista o ambiente político-social que está inserido e que isso impacta nas mudanças.

Inclusive, no caso brasileiro, cabe ressaltar o que está explícito na constituição federal art 170: “ A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da

justiça social , observados os seguintes princípios: III - Função social da propriedade ; VII - redução das desigualdades regionais e sociais. ”( BRASIL, 1988, grifo nosso) .

Considerando o entendimento do conceito é possível se observar o objetivo e a finalidade da Análise Econômica do Direito, a crítica à eficiência social como fundamento da ordem econômica, pois no utilitarismo, para avaliar a justiça das instituições, se propôs a máxima: “a maior felicidade para o maior número possível;”[...] Já em relação ao Direito Econômico, propriamente dito, onde os contratos estão inseridos, é diferente, pois trata-se de um ramo do direito que apresenta como característica as grandes mudanças sociais ligadas a motivos

político-sociais, e tem por objetivo o conjunto de princípios e normas que regem a própria ordenação da atividade econômica pelos poderes públicos e privados. (FIGUEIREDO E GIBRAN, 2016).

Pode se inferir que, pela visão neo-clássica ou neo institucionalista, a Análise Econômica do Direito se afasta dos aspectos e da crítica à eficiência social e em consequência da função social do contrato, pois tem um aspecto fundamentalmente liberal e econômico, e não social, de pouca ou nenhuma interferência do Estado, indo contra o que defende a carta magna de 1988, a qual busca alcançar sempre a justiça social, muitas vezes em prejuízo ao caráter econômico da negociação.

Sobre o fundamento maior da Análise Econômica do Direito, cita Monteiro (2009, p. 1089):

O fundamento maior da Análise Econômica do Direito seria trazer segurança e previsibilidade ao ordenamento jurídico. Da mesma maneira que os mercados, para serem dotados de um funcionamento adequado necessitam desses postulados, a AED tenta afretar maximização, equilíbrio e eficiência as relações jurídicas.

Então é possível inferir que o objetivo principal objetivo da AED é unir a Economia ao Direito para estudar as regras legais e instituições, usando o pressuposto de comportamento racional por parte dos indivíduos como principal instrumento de raciocínio, onde as empresas e mercados são organizações ou institutos que estão na divisa entre o direito e a economia e na atualidade alguns autores buscam agregar a função social aos estudo.

Neste sentido, não obstante a abordagem multidisciplinar da análise econômica do direito ter surgido há cerca de 50 anos, o Brasil não tem se acercado desse processo de desenvolvimento científico no campo das ciências sociais. A produção científica nacional interdisciplinar, nesta área do direito, economia e organizações é escassa e inadequada. (ZYLBERSTAJN E SZTAJN, 2005).

De acordo com Carvalho (2009, p. 1), “os principais pontos desta escola são condensados na rejeição da posição que analisa o Direito apartado das realidades sociais e econômicas, estimulando a utilização das idéias e métodos de outras disciplinas no estudo conjunto com a economia e a política, enaltecendo a interdisciplinaridade.”

Contudo, Segundo Gico Júnior (2010, p. 18-19) o principal objetivo da relação econômica e direito, está pautada na preocupação dos juseconomistas, de tentarem definir, basicamente, dois aspectos:

a) quais as consequências jurídicas de um determinado ordenamento jurídico; b) qual a regra jurídica que deve ser adotada em caso concreto

O primeiro está ligada ao pensamento positivista do Direito, já o segundo aspecto é justamente a ideologia normativa , desta disciplina. Sobre a idia destas vertentes é que Sztajn (2005, p. 82), contribui para a conceituação da Law and Economics, a qual relata

que:

“Trata-se de aplicação da teoria da escolha racional ao Direito (quer se trate de Direito positivo, de usos e costumes, decisões dos Tribunais ou de normas sociais), uma forma de pensar as normas jurídicas levando em conta que os prêmios e punições estão associados tanto às instituições quanto à racionalidade econômica e, por isso, devem ser considerados elementos formadores do substrato normativo”

Contudo, a interpretação que se tem é que que a AED ( Law and economics ), em sua essência se trata de uma análise positiva do direito, mas o mesma autora diz que “a importância do desbravamento da interdisciplinaridade e os benefícios que dela podem resultar para o aperfeiçoamento do estudo do direito são inegáveis.

Sendo assim é sentido que indaga Oliveira Jr e Mendonça (2017, p. 56), sendo assim, como realizar a aplicação da Análise Econômica do Direito?

Por fim , os autores respondem que a saída, se impõe uma distinção entre AED positiva (o que é) e AED normativa (o que deve ser)

2.3.1 Análise econômica Positiva do Direito

Sobre o pensamento positivista do direito, a partir de uma estrutura analítica, busca explicar quais efeitos as normas existentes produzem, e se estas correspondem a algum princípio ou critério econômico que os expliquem. Ou seja, análise positiva do Direito, e está relacionada a um critério de verdade

Desta forma, a AED positiva auxilia na compreensão do que é a norma jurídica, qual a sua racionalidade e as diferentes consequências prováveis decorrentes da adoção dessa ou daquela regra, ou seja, a abordagem é eminentemente descritiva/explicativa com resultados preditivos. ( GICO JÚNIOR, 2010):

2.3.2 Análise econômica Normativa do Direito

A Análise Econômica não deve explicar o Direito em si, mas demonstrar como este deve ser, objetivando a reconstrução do sistema legal a partir de questões econômicas. Ou seja, análise normativa, está relacionada a um critério de valor.

Ou seja, a AED normativa nos auxiliará a escolher entre as alternativas possíveis a mais eficiente, isto é, escolher o melhor arranjo institucional dado um valor (vetor normativo) previamente definido” (GICO JÚNIOR, 2010, p. 20)

Por fim, conforme descreve Santana (2014, p. 160), “a vertente normativa, por sua vez, ocupa-se de prescrever modificações a serem incorporadas pelo ordenamento jurídico e pelos agentes a fim de conferir maior eficiência às suas condutas”