31. Observo, ainda, que o princípio da vinculação ao Edital não pode impedir o reconhecimento da incidência de hipótese de necessidade de alteração das
5.2.3.1 Reajuste de preços por índices (em sentido strictu sensu )
Este se confunde à espécie do reajuste (em sentido lado), mas além do fundamento legal está respaldado nos artigos 40, XI, 55, III e 65, § 8°, da Lei no 8.666/93, conforme já mencionado anteriormente, este instituto também tem amparo nos artigos 1° , inciso III, 2° e 3° da Lei no 10.192/01:
Art. 1 o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no
território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais , setoriais
ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, ressalvado o disposto no artigo seguinte.
Art. 2 o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices
de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano .
Art. 3 o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração
Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei n o 8.666, de 21
de junho de 1993.
Cabe ressaltar também pelo decreto n° 1.054/1994, o qual regulamenta o reajuste de preços nos contratos da Administração Federal direta e indireta, e dá outras providências.
O objetivo deste instituto é compensar os desequilíbrios econômico-financeiros do contrato resultante do aumento dos custos de execução causados pela inflação. Determina o estabelecimento prévio em edital de índices que reflitam a variação dos custos de execução do contrato.
De acordo com Silva (2016, p. 21), o reajuste de preços em sentido estrito aplica diretamente índices de preços (ex.: IGP-DI, INPC, IPCA, recaindo genericamente sobre os contratos administrativos.
Quanto a aplicabilidade exige se interstício de um ano desde a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que a proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela. Como podemos observar na Lei no 10.192/01, afirma este fato, onde somente é admissível nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.
Por fim, de acordo o entendimento de Kaur (2012, p. 343-344), o reajuste, em obediência ao que determina a legislação que implantou o Plano Real, não poderá ocorrer em período inferior a um ano da data da apresentação das propostas, e não da assinatura do contrato ou do início de sua vigência.
5.2.3.1 Repactuação
Em regra a repactuação é acionada com base na modificação dos custos abrangidos pelos acordos, convenções coletivas de trabalho ou dissídios coletivos, mas isto não exclui a demonstração da variação do custo por outros motivos decorrente de mercado, pois como citado no item 5.2.2, já existe a orientação normativa no caso em ocorra aumento de tarifas de transporte público como fato gerador da repactuação, por exemplo. Isto gerou dúvidas, por muitos anos, até a edição da orientação normativa 02/2014 da SLTI/MPOG a qual teve o papel de dirimir dúvidas em aplicações específicas da IN 02/2014.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA/SLTI Nº 2, DE 22 DE AGOSTO DE 2014
O SECRETÁRIO DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO,
SUBSTITUTO, DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E
GESTÃO, no uso das atribuições que lhe confere o Decreto no 8.189, de 21 de janeiro de 2014, e considerando o disposto no art. 54 da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008, resolve expedir a presente Orientação Normativa, nos seguintes termos:
I - os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão observar, nos processos de repactuação referentes a serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, quando envolver reajuste do vale transporte, as seguintes condições:
a) a majoração da tarifa de transporte público gera a possibilidade de repactuação do item relativo aos valores pagos a título de vale-transporte; ( grifo
b) o início da contagem do prazo de um ano para a primeira repactuação deve tomar como referência a data do orçamento a que a proposta se refere, qual seja, a data do último reajuste de tarifa de transporte público;
c) os efeitos financeiros da repactuação contratual decorrente da majoração de
tarifa de transporte público devem viger a partir da efetiva modificação do valor de tarifa de transporte público; e
d) as regras de repactuação devem observar as disposições contidas nos arts. 37
a 41 da Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008. (BRASIL, 2014).
Definir isto é importante pois os critérios e aspectos identificados irão ditar o rito necessário. No caso da repactuação em regra dispensa análise jurídica, deve atender a regra do interregno mínimo de 1 ano, pode ser feito por simples apostilamento e não gera desequilíbrio, apenas contribui para que isto não ocorra, como forma de recompor o equilíbrio.
Cabe destacar, que diante fato caracterizado pelo direito como líquido e certo, sendo este fato previsível e de impacto calculável ou aparente suportável, é justificável o uso de atos administrativos menos moroso para a administração (apostilamento, por exemplo), com fins de eficiência e economicidade, em substituição ao atos que demandam maiores formalidades (Termo aditivo, por exemplo qual demanda publicação em Diários oficiais, análise jurídica, demonstrativos, etc.).
Outros aspectos que ainda pairam dúvidas é quanto à concessão de insalubridade, periculosidade ou alguma rubrica não prevista anteriormente nos instrumentos decorrentes das negociações coletivas. A resposta é que às cortes vem decidindo da seguinte forma: deve se analisar a base legal, mas sempre atrelado a analisar os aspectos do fato concreto, pois até mesmo um fato claramente disposto na legislação pode ensejar no acionamento de outro instituto.
Por outro lado, neste trabalho, tratada como espécie de reajuste, a nomenclatura repactuação tem a sua origem no Decreto n. 2.271/1997, (atualmente revogado pelo decreto 9507/2018) art. 5º e parágrafo único , o qual dizia que:
Art . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.
Mais à frente com base no artigo 8 º do referido decreto, que dizia que “o Ministério
da Administração Federal e Reforma do Estado expedirá, quando necessário, normas complementares ao cumprimento do disposto neste Decreto”, sendo que este, hà época, o assim fez ao editar a Instrução normativa n. 18 de 22 de dezembro de 1997 , onde a repactuação foi devidamente citada no item 7. Mais à frente esta norma foi substituída pela IN 02/2008 (e suas alterações), e está pela IN 05/2017, vigente atualmente.
Por outro lado, a dúvida pairou por muitos anos, sobre o real conceito do instituto e a sua classificação, uma vez que não foi explicitado na lei de licitações e contratos. Para Marçal Justen Filho 2005, a repactuação apresenta aspectos do reajuste e da revisão, segundo ele:
“Assemelha-se ao reajuste em razão da periodicidade, pois prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Aproxima-se da revisão quanto ao seu conteúdo, pois não se promove mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular”.
Marçal Justen Filho, tem a sua parcela de razão ao tirar esta conclusão, pois a lei de licitações não deixa claro se os dispositivos sobre o reajuste ressalta a ideia do mesmo em sentido amplo ou estrito, gerando certa ambiguidade (principalmente art. 40, XI), no entanto, a jurisprudência já sinalizou que a repactuação se trata de uma espécie de reajuste (em sentido amplo), o que corrobora ao entendimento de que os dispositivos da lei 8666/93 refere-se em sua essência ao reajuste lato sensu . Mas, isso não é tão importante quanto à conscientização de que repactuação é de fato uma (sub) espécie de reajuste (em sentido amplo)
A IN 18/97 MARE, não explicitou este entendimento no bojo do seu texto, então coube à jurisprudência e mais à frente às normas substitutas a referida instrução normativa. O documento mais adequado para explicar isso é o Acórdão 1.309/2006 - Primeira Câmera - TCU, com fundamento legal no art. 40, XI, da Lei no 8.666/93: